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我国刑法应为职务防卫正名

  

  困境二:法律性质不明确,具体个案无所适从


  

  对职务防卫的法律性质,理论界观点不一,分歧较大。在对职务防卫明确赋予“正当防卫”的《具体规定》出台后,有人称人民警察执行职务中的正当防卫是我国刑法中正当防卫的特殊形式,{2}或作为正当防卫的一个基本类型,冠名为“职守行为”。{3}而更多学者则认为,我国刑法与世界其他国家一样,规定正当防卫这一重要制度是为弥补国家“公权”救济滞后的不足,正当防卫权属于个人“私权”领域,“公权”或“公力”应被排除在外,职务防卫是排除犯罪性行为中与正当防卫并列的履行职务的行为。理论的分歧,法律的瑕疵,导致司法实践中职务防卫具体个案无法定性处理,如当场击毙后的法律适用问题,防卫者若是公民个人则可恰当适用正当防卫条款,如防卫者是人民警察等国家公职人员则在刑法内找不到相应之规定。由于职务防卫一般都会“使用枪械等暴力手段,极有可能伤及人的生命,在缺乏法律依据的情况下赋予警察在特定情势下的生杀大权,而事后仅用正当防卫与紧急避险理论使这一专制暴力之权获得法律上的正当性,无论以多么充足的理由,都是难以让人接受的”。{4}


  

  困境三:职务防卫权不能正常行使,执法人员伤亡惨重


  

  由于立法层次低且过于陈旧,职务防卫法律性质不明,致使司法实践中国家公职人员的执法防卫权不能正常行使。目前,我国社会还处于转型时期,社会矛盾尖锐而复杂,少数人对法律表现出前所未有的冷漠、不尊重,甚至蔑视的态度,如当警察在正当执法表明身份后,遭遇的却是“警察又怎么样,打的就是警察”等回应,警察却因防卫制度的缺陷不敢、不会、无法有效行使警察职务防卫权,而只能以“打不还手,骂不还口”的所谓“内部纪律”来应对“袭警”,或因法律的瑕疵而对枪械的“慎重”使用而忧心忡忡,由此导致执法人员重大伤亡。公安部统计数据表明,近些年来,全国各地公安民警警务活动中遭受暴力袭击伤亡的人数居高不下。据不完全统计,在我国,平均每天有1至2名公安民警牺牲,20多名民警光荣负伤。[1]“天天在牺牲,时时在流血”是对警察职业悲壮的真实写照!我国警察已经成为中国社会最具艰苦性的职业群体,警察职业已经成为当今中国和平岁月里最危险的职业。袭警现象愈演愈烈之势,执法人员伤亡与日俱增与我国法律对职务防卫制度的不完善不无关联。



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