现代侵权责任法的重要机能在于填补及预防损害,[17]当代侵权法不仅要对过去发生的损害进行救济,而且要对未来可能发生的损害进行预防。[18]我国侵权责任法实现了补救和预防两大功能的结合。这就突出了侵权责任法的两大功能,一方面,侵权责任法是私权保障法,它是在权利和合法利益受到侵害时提供救济的法,通过对私权提供不同层次、不同种类救济手段来保障私权。现代科学技术日新月异的发展和现代社会生活的复杂化,导致了风险来源的大量增加和多元化,因此,为受害人提供更为充分的救济就成为现代侵权法的首要功能。无论是从侵权责任法的基本原则,还是从各项具体制度上看,我国侵权法无不体现出了关爱受害人、为受害人提供救济的功能。例如,在过错责任中规定相应的、补充的责任等,尽可能使受害人获得补救。侵权责任法详细规定了各种适用严格责任和过错推定责任的情况,从而尽可能强化对受害人的救济。当然,此种救济基本上是通过要求明确的责任人承担责任完成的,但是,在无法确定实际行为人而受害人确有救济的需求和必要时,侵权责任法还妥当安排了损失的分担规则,以避免无辜的受害人自己承担人身伤亡的损害。例如,在交通事故责任中,通过规定垫付责任和建立赔偿基金,给予受害人侵权责任以外的救济。另一方面,我国《侵权责任法》在发挥救济功能的同时,也主动和提前介入到我们这个“风险社会”的一切“风险源”之中,[19]最大限度地防止现实损害的发生,达到“防患于未然”的效果。此种功能主要是通过多种责任制度来实现的。例如,在因危险活动或者危险物引起的严格责任中,由于责任的承担无需行为人有过错,对行为人课以严格责任,行为人基于降低损害赔偿风险几率的目的,会积极考虑提高安全生产系数、降低活动或者物品的潜在损害风险,以降低生产经营活动所需要的成本。这同时也就降低了此种危险性变为现实的几率,体现了侵权法预防损害的功能。同时,侵权责任法规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任形式,它们主要是为了实现防患于未然的目的。侵权责任法通过安全保障义务、监护人责任、教育机构的责任等制度,都是为了强化对直接侵权人的注意义务,从而避免直接侵权人实施加害行为。在过错推定责任中,法律规定由物件的所有人、管理人、使用人等承担责任,以督促其采取措施避免损害的发生。这些都有利于督促潜在侵权人采取措施,预防损害的发生。
五、侵权责任法妥当安排一般条款与类型化列举的关系,有效协调高度抽象与适度具体的关系
所谓一般条款(Clausula Generalis)是指在成文法中具有统率性和基础性的作用,能够概括法律关系共通属性的,具有普遍指导意义的条款。类型化列举是与一般条款相对应的立法技术,简言之,就是对社会关系加以分门别类的规定,不同类型分别适用于不同种类的社会关系。一般条款和类型化列举的关系问题,一直也是比较法上的热点话题。从立法实践来看,《法国民法典》第1382条采取了十分抽象的过错责任一般条款立法模式,但事实上,这种过于抽象和宽泛的立法模式也给司法实践带来了很大困难,“由于过错概念的扩大,法院即刻获得了某种权力:是法院而不是立法者在其每次的判决中决定哪种行为是侵权的。”[20]因此,法院只有通过不断变化过错的概念内容,并限制可赔偿的具体范围,才使侵权法得以妥当使用。[21]而德国法给我们提供了另一个极端的立法例,由于立法者担心,如果只是把一般条款交给法官,判决就会具有不确定性(Unsicherheiten),因此,德国民法典(BGB)没有追随其他法律体系的模式在侵权法中采取一般条款(eine Generalk-lausel),而是在第823条以下规定了侵权法保护的具体权利范围及侵权行为的构成要件(Delikt-statbestaende) 。[22]而德国法官面临着不同层面的问题,即需要不断扩张法定的受保护权利的范围,要通过创造“营业权”等新型权利、负保护第三人利益合同等途径来为受害人提供有效救济。[23]德国、法国所提供的比较法立法教训告诉我们,简单地采用一般条款,或者单纯地采用类型化列举都是不可取的,任何一个方法的单独采用将会使立法的实际规范效果大打折扣,且给司法实践带来重重困惑。可以说,我国侵权责任法充分考虑了法、德民事立法的经验,针对一般条款和类型化列举采用了一种新型的立法模式。