外观设计专利保护的立足点应当放在对外观设计创新活动的保护上。如果以此作为外观设计专利保护的宗旨,则被控侵权产品是否构成侵权应当以该项外观设计是否包含有能引起一般消费者注意和喜爱的设计创新内容,以及被控侵权产品的外观设计中是否包含有该外观设计专利所作出的能引起一般消费者注意和喜爱的设计创新内容作为判断标准。
四、采用创新标准契合了《专利法》的发展趋势
(一)侵权诉讼中采用创新标准契合了《专利法》的发展趋势
《专利法》从孕育诞生到每次修改都是根据当时我国改革开放和经济社会发展的新形势对专利制度提出的新要求,对我国专利制度作出的及时调整。在当前国际金融危机对我国经济发展影响日益加深的情况下,不加快转变发展方式,变制造为创造,发展空间就会越来越小、发展路子就会越来越窄。面临紧迫形势和巨大挑战,是否重视创新,是否拥有并有效运用自主知识产权,已经成为我国企业能否在当前的全球经济衰退中生存和发展壮大的决定性因素。《专利法》的最新修改,将为我国自主创新能力的提高,促进经济社会发展提供更有力的制度支撑。新《专利法》在立法宗旨中增加了“提高创新能力”、“促进经济社会发展”的内容,这不仅宣示了我国提高创新能力、建设创新型国家的决心,更阐明了专利制度与经济社会发展的内在联系;适度调整了外观设计专利权的授权标准,引入了创造性标准,这是在我国外观设计专利申请数量已经大幅提升的情况下,努力提高外观设计专利申请和专利权质量和水平的时代要求,使创新者更加敢于创新、乐于创新。《专利法》的最新发展,呼应了贯彻落实科学发展观、转变经济发展方式的时代要求,体现了强烈的时代精神。
(二)创新标准契合了国际外观设计法的发展趋势
国际上对外观设计给予保护的主要国家,如美国、日本、欧洲都规定外观设计必须包含创新内容才能给予保护,这体现出这些国家所保护的是外观设计的创新活动。至于外观设计侵权的判断标准,虽然这些国家较长期以来一直采用混淆标准,但是晚近日本、美国、德国、英国在其外观设计法的修改中或者在其外观设计保护的实践中已或多或少地偏离了是否造成产品混淆这个判断原则,尤其是日本在外观设计保护中长期以来一直是混淆派占主导地位,但在新修改的外观设计法中已明显看出这些修改对混淆标准的冲击。[18]再来看美国,在1992年的Two Pesos, Inc.诉Taco Cabana一案中,美国最高法院宣布,凡是具有内在识别性的商业外观都应如商标一样享受美国兰哈姆法(包括商标法与反不正当竞争法)的保护。从此,以商业外观侵权为理由而寻求产品外观保护的案件充斥了美国联邦法院。直到8年后,美国最高法院在“撒马拉兄弟公司诉沃尔玛”一案中,表示有必要对此泛滥趋势加以控制,指出“产品外观设计从来都不具有内在的识别性;这是因为产品外观设计几乎毫无例外地出自与识别来源无关的目的。消费者知道,即便是最不寻常的外观设计(如一个企鹅形状的鸡尾酒杯),也并不是用来识别来源,而是为了使产品本身更加有用或更美观”。[19]美国最高法院的这段论述无疑给混淆标准以重重一击。由此可知,坚持创新保护模式,将外观设计专利保护的重点主要放在对外观设计创新的保护上,与目前国际外观设计法的发展趋势是相适应的,而且在一定程度上还有助于外观设计保护朝着更合理的方向发展。