激励论接过了劳动理论留下的重担。激励论的主要观点是,授予创造性成果以财产权,将刺激这种创造性成果的生产。激励论认为:“专利权能给发明提供诱因。而这一点使得政府的专利权授予获得了正当性。”[15]激励论的思想通过法律以及司法实践被广为实践,并且一般而言占据了极高的位阶。例如美国宪法第1条第8款规定,国会被授权创制知识产权的法律,是旨在“促进科学和有用艺术的进步”;作为发明诱因论的反动,“促进发明利用的理论”假设:专利权的授予将带来发明的财产化,这比维持发明的秘密状态更能节约因技术转移而发生的交易费用,也可以吸引后续研究开发的投资。促进发明利用的理论的特点是:它并不关心专利权的授予能不能带来发明的增多,而把专利权制度视为一种促进现有发明在社会上应用、还原的手段。[16]促进发明利用的理论深受经济学上“交易费用”之范式的影响,其立足于授予财产权可以降低交易成本的说理方式,的确可以部分说明专利权的正当性。但是,似乎不足以独当一面,成为解释专利权正当性的一个独立的理论。原因很简单,由该理论本身推不出发明创造应该具备的条件。
社会契约理论可用于外观设计权保护正当性的替代说明。该理论认为,专利权这种垄断权的正当性必须依靠发明或设计具有新颖性和创造性;发明人、设计人,应公开该等具有新颖性和创造性的发明或设计来说明。不仅如此,授予垄断权的正当性还要用较短的保护时间来辅助说明。
有学者试图提出制度替代理论以此来说明外观设计权的正当性,其主要观点是:外观设计要么可以享受著作权保护,要么可以获得商业秘密这种准财产的地位,要么两者皆可获得。制度设计之所以在已有保护的情况下,又规定一种垄断性的外观设计权,根本原因在于此类对象上利益实现的方式有其特殊性。对于外观设计这类创新成果,借鉴设计的易行性,著作权实施成本的过分高昂(判断是否有复制行为存在着证据上的困难),妨害了著作权制度成为合适的保护制度;而反向工程的必然性和易行性(产品一经销售,设计就已公开,从而竞争者可以复制),又妨害了商业秘密成为合适的保护制度。造成了看似保护已经足够充分,实际上并不充分的局面,不足以激励设计创新,所以要引入外观设计权这种垄断权形式的保护。[17]
我国《宪法》第47条规定,国家对于创造性工作给以鼓励和帮助。我国《专利法》第1条规定:为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展,制定本法。第2条规定:本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。综合《宪法》和《专利法》的规定,其含义就是一个典型的三段论推理:为了鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,对发明创造应当给以专利权保护;外观设计属于发明创造的一种;所以,外观设计可以享受专利权的保护。