二、混淆标准的缺陷
虽然直到目前为止，在外观设计专利侵权判定中，混淆标准在国际国内仍占据主导地位，但是，在专利侵权判定中采用混淆标准在理论和实践方面仍存在着如下问题。
（一）混淆标准缺乏理论立足点
我国《专利法》第1条开宗明义地规定：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”其他国家对外观设计保护的立法目的之规定也都大同小异，基本的意思都是对外观设计创新活动的保护。尽管目前国际上不同国家对外观设计的保护采取专利权保护、版权保护、专利权与版权的双重保护的不同的方式，但无论是版权还是专利，其所保护的都是人类在知识领域的创新活动，因而作为外观设计来说，其所保护的也应当是人类在知识领域的创新活动。我国外观设计权既然被称做“专利权”，对外观设计的赋权就应当是专利式的，但纵观目前我国的外观设计专利的审查实践和司法实践，可知现行法虽名之为“外观设计专利”，但实际上给予外观设计的，却是商标式的赋权方式。商标式的赋权方式得不到正当性理由的支持，无论是以社会契约论解释外观设计权，或是以激励论解释外观设计权，商标式的赋权方式都无法达成社会契约论或者激励论所要求的效果。[10]
（二）实践中以混淆标准作为判断侵权的依据，有可能导致外观设计专利权不能得到有力保护
因为一旦某厂家生产出一种由其独创性外观设计引起一定群体消费者喜爱而赢得市场的产品时，不法厂家就会利用外观设计专利保护的混淆标准，一方面使用该专利的独创性设计思想，另一方面又对其作出一定程度的变化，从而以消费者能看出两者的明显区别为由作为不构成侵权的依据，从而加大法院侵权判断的难度。例如，某厂家生产出有一定独特造型的产品，被控侵权方从造型上完全仿制了该产品，而仅将该产品的整体外壳或部分外壳改为用透明材料构成，从而从各个视图看都可以看到该产品壳体内部的结构。在这种情况下，若以视觉对各视图能看出两者的不同而认定两者不相近似的话，明显对在此产品独特造型上作出贡献的专利权人不公，相反，若认定为侵权的话，要解释成两者在一般消费者的视觉上相近似难免有一定的难度。再如，只要在单纯形状的外观设计专利上添加视觉效果强烈的图案，达到整体视觉上有显著区别，不会构成混淆、误认，就可以判定不侵权，则所有的单纯形状的外观设计专利都可以用这种方法来规避，单纯形状的外观设计专利也就几乎没有任何专利价值可言了。同理对单纯图案的外观设计专利，以及形状与图案结合的外观设计专利也同样可以用添加视觉效果强烈的色彩设计来达到规避侵权的目的。
