对混淆标准的动摇始于对部分外观设计的保护。TRIPS协议第25条规定:缔约方应该对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计给予保护。缔约方可以规定,非新颖性或非原创性,系外观设计与已知的外观设计或者已知外观设计特征的组合相比没有明显区别。TRIPS协议中允许成员方采用拼图式测试法来评价外观设计的专利性,所谓的拼图式测试法就是将整体产品的外观设计的设计成分分成若干的设计特征的组合,而部分外观设计就是设计特征组合中的要素。德国经修改后的新的外观设计法于2004年6月1日生效。新法第1条规定:“在本法意义上,外观设计是指一个完整的产品或其一部分在两维或三维上呈现的外观形式,该外观形式特别是通过产品本身或其装饰件的线条、轮廓、色彩、构造、表面结构或材料的特征表现的;产品包括任何工业产品或手工产品,包括包装、装潢、图标、印刷字样以及装配到一个复杂产品上的零部件;计算机程序不视为产品。”显然,德国外观设计专利制度包括部分外观设计保护。日本从1999年1月1日起开始实施修改后的外观设计法,修改后的外观设计法引入了部分外观设计的内容;英国2001年新修改的《注册外观设计法》规定:“外观设计”是由产品的特征,尤其是产品的线条、轮廓、颜色、形状、质地或纹理构成的产品的整体或一部分的外观或其装饰。2002年实施的欧盟外观设计法《欧共体外观设计法令》第3条对外观设计保护客体作出定义:“外观设计是由线条、轮廓、色彩、形状,产品自身和/或其装饰物的纹理和/或材料等特征所产生的整个产品或者其一部分的外观。”2001年7月1日,韩国开始保护部分外观设计,即对物品的形状、构造、色彩或及其组合的外观设计的一部分进行注册。由于部分外观设计制度与混淆标准实际上是不相容的,严格的混淆标准根本无法适用于部分外观设计保护。作为首先在侵权判定中采用混淆标准的美国,在近来对外观设计专利侵权判断方法上有所改变,“从最初的普通观察者法演变成普通观察法加新颖点法,并有逐步增强新颖点法权重的趋势。”[9]这说明采用部分外观设计制度的国家的实践已经对暂时还占主流地位的混淆标准提出了挑战。
2004年,根据国家知识产权局公布的《关于(审查指南)第一、三和四部分的修改》公报,中国外观设计专利无效宣告程序中相近似的判断标准也发生了变化,混淆标准修改为“显著影响”标准。所谓“显著影响”标准是指如果一般消费者经过对被比设计与在先设计的整体观察可以看出,二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果不具有显著的影响,则被比设计与在先设计相近似;否则,两者既不相同,也不相近似。2006年版《审查指南》认为这两个标准存在如下关系:如果一般消费者会将被比设计与在先设计误认、混同,则二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果显然不具有显著的影响。但是,仅仅根据两项外观设计不会导致一般消费者误认、混同并不必然得出二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果具有显著的影响的结论。显然这次的修改“是纤细的”,但却标志着混淆标准在我国已不再有一统江山的地位了。