混淆标准在我国外观设计专利侵权判定中也占据主流地位。正如程永顺先生所说,“在专利侵权判定中,法官在判定一件侵权产品的外观是否侵犯了他人的外观设计专利权时,应当以普通消费者的眼光,看普通消费者对二者是否构成了混淆,这种混淆,包括实际造成的混淆,也包括可能会造成混淆,这无疑是正确的尺度。这一点,专利界早已形成共识”。[4]不过,我国专利立法并未明确规定外观设计侵权判断的准则。我国的外观设计专利侵权判断规则实际上主要是由司法发展起来的。在“多功能收音机”案中,一审法院把原告外观设计专利照片中表示的收音机外观与被控侵权的收音机外观进行比较,两者产品的形状均为长方体,主视图的主要外观、左侧的透音格栅、右侧上部的波段调谐面板、下部的电子表时间显示窗和电子表状态选择按钮等均相同,据此法院判定被控侵权产品与原告外观设计的“整体外观”相近似,被告构成侵权。[5]在富士宝诉家乐仕专利侵权一案中,原告富士宝公司1997年5月获得一项电热开水瓶的外观设计专利权。被告家乐仕公司生产相同产品,将被控侵权产品与原告专利相比较:被控产品的储水瓶与专利产品的储水瓶均是头盔形透明体,两者的视觉形状近似;被控产品瓶体的形状与专利产品的瓶体形状相近似;被控产品的瓶体凸檐设计与专利产品的瓶体凸檐设计相近似;中间指示灯的设计位置相近似。被控产品和专利产品的区别在于:被控产品的顶部为非透明材料制作的水盖,专利产品则是透明材料制作的水盖;接水盘、净化器、储水开关不同;被控产品的瓶体有装饰图,专利产品瓶体没有装饰图。一审法院认为,上述区别属于局部的、次要部位的差异,给人的视觉印象并不显著。这两个产品的重要部位进行对比和整体观察,二者的外观设计容易使普通消费者在视觉上产生混淆,应该被认定为相近似,因此构成侵权。[6]这一公报案例的意义在于,它确定了外观设计专利权乃是防止普通消费者混淆之权。[7]
最高人民法院《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定会议纪要稿》(2003年10月)第24条第1款规定“人民法院在判断近似外观设计时,应当以一般消费者施以一般注意力是否容易混淆为准。容易产生混淆的,即为近似外观设计;反之,即为既不相同也不近似外观设计”。根据国家知识产权局2001年制定的《审查指南》,其第四部分(复审与无效请求的审查)之第五章(外观设计相同和相近似的判断)之第4节(判断主体)中规定“在判断外观设计是否相同或者相近似时,以外观设计产品的一般消费者是否容易混淆为判断标准”;第5节(判断原则)中规定“如果一般消费者在试图购买被比外观设计产品时,在只能凭其购买和使用所留印象而不能见到被比外观设计的情况下,会将在先设计误认为是被比外观设计,即产生混同,则被比外观设计与在先设计相同或者与在先设计相近似;否则,两者既不相同,也不相近似”。可见专利审查部门在外观设计无效宣告程序中判断相近似与否时完全采用了混淆标准。可以说,我国绝大多数学者、法官、审查员都将混淆理论奉为毋庸置疑的共识,在研究外观设计专利侵权判定时将之作为一个无须论证的前提。虽然,在我国也曾有极个别学者从外观设计专利保护的立足点这一角度对混淆标准提出过质疑,但从总体上看,混淆标准在我国的通说地位至今仍未根本改变。[8]