(一)程序立法机制差异
由于中国香港与内地在认可域外判决问题上具有不同立法机制,导致两地离婚判决效力是否最终被承认成为难题。[4]事实上早在香港回归之前就有当事人利用普通法途径要求香港法院认可和执行内地人民法院的民事判决。但应看到,尽管普通法执行方式可被使用,但其不便之处显而易见。在中国内地亦有公民请求承认香港判决引发的司法举动。[5]我们可清晰透视到由于需要重新发动起诉程序,整个执行程序会因涉及域外实体和程序法律问题,导致成本高昂,耗时耗力,且出现诸多难以确定之因素。诸多问题之交织,使此问题显得颇为复杂。随着中国内地与香港特别行政区经济联系合作和商贸活动之不断深入拓展,中国内地居民与香港居民缔结婚姻关系之数量呈逐年增加态势,与之相伴的是涉港婚姻离婚率不断递增。由于两地政治、经济、文化、风俗习惯等之差异,涉港离婚率居高不下亦是不争的事实。两地离婚率上升所引出的实践难题与障碍已折射出两地对区际司法合作模式合理化与人性化的呼唤,同时也给两地司法协助带来了巨大的压力与挑战。根据广东省人民法院的统计,自上世纪90年代中期以来,省内各级人民法院每年审理涉港澳案件三千多件,其中2002年更达到近六千件。有些案件的诉讼标的高达一亿多美元。{2}(P56)但中国内地与香港两地间有效司法协助和相互认可与执行判决机制之缺失已成为有效实施“一国两制”原则和两地关系健康稳定发展的一个障碍。对婚姻案件当事人而言,通过诉讼取得胜诉判决只是权利人在实现其权利漫长过程中的一步。强调法院判决的认可与执行是权利人权利由应然状态转向实然状态的必经程序。实践表明,在不同法域间的判决认可与执行过程中,不同的文化观、价值观,不同的立法传统、不同的管辖权标准及程序规则相异等,均是导致判决难以被承认与执行的多维因素。
(二)实体法立法机制相异
在中国内地,如何认可执行香港法院民事判决颇为复杂。中国内地法院和香港特别行政区法院的司法联系和协助,既不属于内地法院间的委托关系,也不同于国际司法协助关系,而是一个主权国家内部两个法域相对独立的法院间的司法联系和协助关系,应严格按照双方通过协商建立的渠道和方法进行。{2}(P53)尽管2008年8月1日,最高人民法院与香港特别行政区经协商,达成的《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事判决的安排》(以下简称《安排》)成立并生效,但《安排》第3条第2款明确规定:“本条所称‘特定法律关系’,是指当事人之间的民商事合同,不包括雇佣合同以及自然人因个人消费、家庭事宜或者其他非商业目的而作为协议一方的合同。”可见,《安排》没有对认可和执行内地与香港两地法院婚姻家庭类判决作出规制。笔者认为,虽然内地与香港两地至今尚未就相互认可离婚生效判决达成任何相关安排,但根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,在缺乏充分法律依据的情况下,中国内地法院的法官在两地案例中表现出严格依法办事和灵活务实解决现实问题的原则与态度。香港回归后,中国内地继续适用现行婚姻法;对香港来说则适用被保留下来的现行香港婚姻法(其中有关婚姻和家事的条例包括:《婚姻诉讼条例》、《婚姻法律程序与财产条例》、《婚姻诉讼规则》以及《领养条例》、《家庭暴力条例》、《未成年人监护条例》、《婚生地位条例》、《赡养令(交互强制执行)条例》、《婚姻条例》、《已婚者地位条例》、《婚姻制度改革条例》、《父母与子女条例》、《分居令及赡养令条例》)。中国内地婚姻家庭立法与香港许多原则与精神有共通之处,但法律差异仍十分显著。主要表现为以下方面:
1.结婚要件方面的差异
(1)结婚实质要件不同。中国内地婚姻法规定结婚年龄男不得早于22周岁、女不得早于20周岁,对达到婚龄者的结婚行为任何人均不得加以干涉。中国香港立法则规定16岁以下男女不得结婚,16岁以上21岁以下者结婚,须征得双方父母或监护人同意;年满21岁的男女,才可以自主缔结婚姻。在婚龄上,中国内地男女只要达到婚龄者,就可依法结婚,而香港则将婚龄分层。在婚姻实质要件方面,中国内地与香港已存在区际法律冲突。