从温特案的三次审理及相关案件来看,美国法院对环境利益的评价标准的选择灵活性很大。当法律秩序本身无力解决冲突的利益何种应当优先时,往往多取决于法官结合社会传统、经验和常识等,基于具体情境、具体条件做出的裁量,很难说存在一个相对稳定的评价标准体系,这才导致相同的一个案件,同是进行利益衡量,上下级法院衡量的结果却大相径庭。正如拉伦茨在论及利益及其衡量时所慨叹的:“‘衡量’也罢,‘称重’也罢,这些都是形象化后的说法;于此涉及的并非数学上可得测量的大小,毋宁是评价行为的结果,此等评价最困难之点正在于:其并非取向于某一般性的标准,毋宁须同时考量当下具体的情况。之所以必须采取‘在个案中之法益衡量’的方法,如前所述,正因为缺乏一个由所有法益及法价值构成的确定阶层秩序,由此可以像读图表一样获得结论。”[13]
三、优先利益的保护是否必然牺牲另一种利益
从某种意义上说,利益衡量总是包含着“两利相权取其重,两害相权取其轻”的含义。但是,当两种利益相冲突时,是否必须牺牲其中一种利益以实现另一种利益呢?有无可能协调两方面的冲突实现共赢呢?在温特案判决过程中,法院内部如最高法院布雷耶大法官的个人意见即体现出了这一主张。布雷耶大法官基本上同意多数意见,但在局部方面存在异议:首先,他认为判决书中的多数意见低估了海军不执行环境影响评价对海洋哺乳动物所造成的损害。一份环境影响评价报告并不能迫使海军做出特别的决定,但能引导他们在决定和采取行动时将环境利益考虑在内。其次,他认为下级法院未能充分考虑实施有争议的减缓措施对海军和环境所导致的损益比较,裁决设定六项限制的预先禁令的理由牵强,而且坚持不为海军所接受的最后两项限制条件将实际影响到军事训练的继续进行,因而赞成撤销地区法院所颁发的预先禁令。在此基础上,他进一步提出了修改减缓措施的要求。布雷耶法官称,既然海军已经在案件审理过程中预先主动采取了措施,同意遵守地区法院在本案中设定的其他四项限制措施,没有理由不相信他们会实施这些措施。对于海军所提出的难以实施的其他措施,他认为是可以变通的,如原来要求在一艘舰艇达2200码的声纳辐射范围内发现了一只海洋哺乳动物,海军即应当关闭中频主动声纳装置,这一要求也可以将2200码的距离修改为500米,“法院相信这些条件允许海军继续其迫切的训练任务,同时将对海洋生物的损害最小化”。[14]过分地强调某一种利益的保护而削弱另一种利益的保护,从总体上来说可能仍是不利于公共利益的维护的。社会法学家庞德主张:法院应“通过经验来发现并通过理性来发展调整关系和安排行为的各种方式,使其在最少的阻碍和浪费的情况下给予整个利益方案以最大的效果”。[15]