当然,这也不能完全排除抵押人出于自己今后生计的考虑,“冒乡土之大不韪”而“迎法下乡”,[13]诉之抵押协议无效之司法判定的情况发生。[14]而这类“失信行为”也确实可能使极少数农民不敢从事土地承包经营权民间抵押行为。同时,我们也不能否认,因这类“失信者”的不断出现,长此以往,现代司法逻辑就会进入农村,人情约束机制、伦理规范将会土崩瓦解。[15]然而,问题的关键是,“失信行为”成为常态、人情约束机制的土崩瓦解乃至法律逻辑统治地位的确立并非一蹴而就。目前,在我国绝大部分农村地区,人情约束机制对法律逻辑的形塑产生重要影响并形成制约,规范作用比较明显和持久。[16]可见,当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议时,一旦债务人无法按期清偿债务,大多数农民还会选择履行抵押协议,而不会轻易诉诸法律,认定抵押协议无效。
如前所述,最高人民法院通过司法解释将土地承包经营权抵押合同界定为无效合同。根据合同法原理,合同无效,是自始、绝对、当然地不发生效力,任何人均可以主张其无效。[17]因此,就应然层面而言,土地承包经营权抵押合同作为无效合同,对当事人不具有约束力。但是,就实然层面而言,由于合同的相对性及不公开性,也由于国家监督无法“在场”,更由于大多数当事人的不主张,被界定为无效合同的土地承包经营权抵押合同仍实际发挥约束当事人的效力。
综上所述,虽然现行法律禁止土地承包经营权抵押,可能使极少数农民对土地承包经营权抵押“望而却步”,但由于乡土社会人情约束机制的现实存在,使得土地承包经营权抵押协议一旦签订,绝大部分能够得以履行。因此,我们可以说,现行法律禁止土地承包经营权抵押并非土地承包经营权民间抵押较为少见的主要原因。
2.经济状况的制约及人情的羁绊致使民间抵押难以形成
随着市场经济的进一步发展,农民的非农就业机会逐渐增多,非农收入在家庭收入中的比重逐年加大,农户的经济能力也在逐年提高。然而不可否认的是,绝大多数农民所从事的非农职业主要是一些技术含量较低的体力劳动,其非农就业的收入较低,除去家庭的日常生活及建造房屋的开支后所剩无几。因此,绝大多数农民的经济能力有限,并不具备充任抵押权人的经济能力。
对于少数富裕的乡土社会内部成员来说,他们虽然具有抵押贷款的经济能力,但在面对乡邻发生困难急需借钱时往往最有可能的行为选择绝不是抵押放款,而是下述两种行为之一:(1)慷慨解囊,信用借款。虽然人情关系网络中的成员之间负有互通有无、相互救济的义务与责任,但在关系网络中,并非任何成员发生困难都会受到帮助和救济。其原因在于,人情关系是有亲疏远近之分的,只有在关系比较密切且值得信任的乡邻发生困难时,少数比较富裕的农民才会慷慨解囊、信用贷款,而非土地承包经营权抵押贷款。[18]这一点也为实证调查所证实。[19](2)推说没钱,听之任之。实践中,在面对亲朋好友发生困难时,推说没钱、听之任之的农民并不在少数。[20]其原因是:第一,如果信用贷款,在债务人一时无法或不愿及时清偿时,碍于情面不便催要;第二,如果抵押放款,限于人情羁绊,容易落下“薄情寡义”的骂名而得不偿失。