如果将该理论适用于环境诉讼中，作为原告的受害人显然无法完成这样的举证任务。这是由环境损害的特点和环境纠纷的特点决定的。第一，环境侵权诉讼中双方当事人力量本身悬殊，受害人的力量相对弱小，如果还要求受害人就其权利发生的法律要件事实负举证责任，这就更加重了受害人一方的诉讼风险。加害人只需一味否认和简单反证，将事实陷入不明状态即稳操胜券。这样的安排只能使双方当事人的诉讼地位变得极端不平衡。第二，环境污染或环境破坏是以环境为媒介的，从排入环境到造成损害往往有一个积累的过程，涉及到复杂的科学技术问题，受害人根本无法确定，要求受害人提出因果关系的充分证据实际上不可能。第三，在环境案件中，环境侵权行为的相关证据和资料是掌握在加害者一方的，而作为加害者的公司企业往往以保守商业和技术秘密的理由，不对外公布其生产设施、工艺流程与生产原理，致使受害人无法取证。第四，即使受害人可以举证，但由于受到科学文化知识和信息渠道的限制，受害人一般缺乏对高度专业化的工艺流程、污染物的监测仪器和化验设备以及标准取样知识的了解，往往会出现受害人难以取证、未及时取证或取证不充分的现象。即使受害人可以聘请专业机构或专业人员来帮助取证，但这笔取证费用很可能使小额受害者放弃诉讼，更何况对环境损害的鉴定和因果关系的说明在科学上还具有不确定性。
可见，在处理环境损害所引发的诉讼的举证责任分配时，法律要件分类说已无力应付。这是因为新型法律问题的出现是理论设计者当初不曾想到的。法律要件分类说拘泥于法律条文对权利规定的形式要件，而不问这种形式要件上的硬性责任分配是否完全能体现法律对公平或权利救济的追求，这使得各国有必要重新考虑适应像环境诉讼这样新型诉讼的举证责任分配标准问题。
二、环境侵权民事诉讼举证责任分配理论的发展
在以环境侵权纠纷为代表的现代新型诉讼大量涌现以后，各国纷纷对传统的民事诉讼举证责任分配理论进行反思，在以美国为代表的英美法系和以德国、日本为代表的大陆法系国家，出现了一些适应司法实践需要、专门针对环境侵权纠纷案件的新理论。
（一）美国
美国通说认为，举证责任只能在综合若干要素的利益衡量的基础上决定分配，并无统一标准。美国证据法学家威格莫尔强调，不仅实际上没有共通的举证责任分配标准，而且也不应当有一个共通的标准。因为在各种不同的诉争事实中，将风险公平地分配给各个当事人主要是一种经验上的事项，因此不应当有任何的标准。根据美国学者的总结，影响举证责任分配的主要因素包括：政策；公平；证据所持或证据距离；便宜；盖然性；经验和常识；请求变更现状的当事人应当承担举证责任等。尽管学者们在分析事实七大要素对举证责任分配影响方面有一定的差异，但在举证责任分配应当综合政策、公平、盖然性这三种要素进行综合衡量方面已经达成共识。在司法实务中，美国法院并不注重形式，而是根据案件的具体情况，就其主要的事实内容进行衡量，如果在某一当事人较易知悉的范围里，那么就由该当事人承担举证责任{2}。美国这种在举证责任分配问题上的灵活态度，符合具体案件具体分析的思路，具有很强的包容性，但是也存在缺乏稳定预期的缺陷，影响当事人对证据的收集和保全，影响人们对诉讼途径的选择。不过，由于环境案件具有较强的同质性，原告主张的事实，大都在被告掌控的范围里，根据前面七大因素的考虑，在环境诉讼中，由被告承担部分特别重要的、主要是因果关系方面的说服责任，已经是美国法院的共识。这种认识不仅仅体现在判例中，而且已被立法所接受，如《密执安州环境保护法》第3条就规定，为减轻原告的举证责任负担，原告只需提出初步的表面证据，把实质性的举证责任转移给被告。
