笔者在云南的昆明、文山、西双版纳做了类似的调查,包括经济较发达的地区和欠发达的地区,调查结果与禄村基本一致,绝大多数的农民认为自己可以继承土地承包经营权。其他学者的调查,也证明了多数农民认为土地承包经营权可以继承。杨学成的调查显示,对土地使用权,有64.4%的农民认为可以继承,有68.7%的农民希望土地权利的权能包括继承权。[1]
二、法律有关土地承包经营权继承问题的规定
在笔者的调查中,多数农民认为自己有继承土地承包经营权的权利。那么,在法律中,能否找到这方面的依据呢?笔者认为,我国现行法律中,并不存在承认土地承包经营权能够继承的一般规定。
1.有关土地承包经营权能否继承的理论争论
自上个世纪八十年度初全国推行家庭联产承包责任制以来,理论界对这种新型的土地使用权能否继承,形成了两种对立的意见。不能继承的理由主要是:第一,农村土地属于集体所有,承包人不享有所有权,农地不是承包人的私有财产,因此不发生继承问题;第二,承包合同关系是不能继承的,土地承包经营合同因当事人一方死亡而终止,不发生继承问题;第三,土地承包经营权不是一种纯粹的财产权利,不属于财产继承的范围,故此种权利不能继承;第四,农村土地绝大部分是以家庭名义承包的,承包权为家庭成员共同享有,家庭中个别成员死亡,其他家庭成员应当继续履行合同。[2]可以继承的理由主要是:第一,土地承包经营权是一种用益物权,也就是一种财产权,“在农地使用权人死亡后,法律应当允许其继承人继承农地使用权。”[3]第二,我国农村土地承包合同虽然通常以户为单位签订,但实质上是个人承包,满足了继承法中“个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,按照承包合同办理。”和农业法中“承包人在承包期内死亡的,该承包人的继承人可以继续承包。”的规定,从农业法实施之日起,我国公民即享有了对农村土地承包权的继承权。[4]
从学者们的争论可看出,土地承包经营权能否继承,与土地承包经营权的性质有很大关系。如将土地承包经营权定性为债权,由于债权的相对性,合同一方当事人死亡的,只发生合同变更或终止的问题,不发生继承问题;如定性为物权,当然可以继承。如果说上个世纪九十年代以前“债权说”占有一定优势,否定土地承包经营权的继承有一定理由的话,上个世纪九十年代以后,国家强调赋予农民长期而有保障的土地承包经营权,农村土地承包法也在土地承包经营权的物权化上作了努力,物权法更是直接将土地承包经营权列为了用益物权的一个种类。在此背景下,承认土地承包经营权能够继承的主张在法律上应占上风,但是,无论是在农村土地承包法还是在物权法中,我们似乎都没有看到法律对此问题的明确态度。