四、统治权与司法权：以司法主权超越“行政主导体制”
目前关于香港“行政主导体制”的探讨均未超越“政治-行政”的二分法。笔者认为，如果没有超越这种二分的逻辑，香港的宪制危机是无法解决的。无疑，强世功先生运用韦伯的支配性权力和参与性权力的二分法为香港政治回归的主权逻辑进行了出色的论证。然而，强先生从主权的角度对现代国家理解的方式是值得商榷的。对现代国家而言，至关重要的是国家政治制度“临民”与否，即政治权力的设计能否直接与个人权利对接，否则，中央-地方的关系将一直无法跳出古代中国“郡县”与“封建”之争中，亦无法跳出“邦联共和国”的困境。政治制度的“临民”就是要消除传统国家基于“团体”的设计，避免个体权利的不彰。因而，现代国家就需要为“个体主权”的扩张提供制度空间。
况且学术界基于对立法权、行政权和司法权的三分法的不满意，已经提出统治权与司法权的二分方式。他们认为，在现代社会中，立法权与行政权越来越具有同构性，界限模糊，是一种积极的权力，基于意志的决断；而司法权则是一种被动的权力，基于理性的判断。因而司法权成为制衡统治权的比较好的方式。[14]在“一国两制”的实践中，中央在处理香港问题时，往往注重行政和立法的政治化的调控模式，而忽略司法的调控模式，放弃司法主权的作用，是极其失策的。
《基本法》第2条规定，“全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。” 其中，在行政权方面，怎样使得“爱国爱港者”成为特区主要官员是“一国两制”面临的重要问题。然而，香港民主化的进一步扩展极有可能选出与中央意志不相同的人选。如果从美国联邦体制的角度来看，这种问题也是容易解决的。即联邦政府可以没有对州政府的人员任命，州政府人员通过地方的民主化来选举长官，但是，必须保持联邦政府的司法主权，如若联邦与州政府出现争论，则可以通过司法手段来解决。中国政府在处理与香港的关系时，牢牢抓住实质性的任命权，试图通过政治性的协商方式来应对香港民主化的冲击，是非常困难的。其次，在关于立法权方面，《基本法》第17条规定，“香港特别行政区享有立法权。香港特别行政区的立法机关制定的法律须报全国人民代表大会常务委员会备案。备案不影响该法律的生效。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。”由于试图通过立法权来调控，香港回归之后的数次“宪法危机”，均是通过全国人大常委会的释法来解决的。然而，香港各界也有人不断认为全国人大释法不具有正当性，因为香港继承了英国的普通法系传统，而在普通法的逻辑中，法院如果不提请人大释法，则人大不具有释法的主动性。实际上，这种人大经常释法的现象也是中央放弃司法主权的结果，在没有司法主权调解的背景之下，人大常委会解释基本法的权力必须存在，否则香港的基本宪制架构是无法运转的。
