著作权合理使用的对象到底是作品抑或权利?我国知识产权教科书认为,合理使用是指在特定的条件下,既不征求著作权人同意,又不支付报酬而使用他人的作品的行为。显然合理使用的对象是作品,而不是著作权。而美国学者L.RayPatterson认为:“合理使用的对象是作品著作权而非作品。因为使用版权必然导致对版权作品的使用,但是转让作品复制件并不必然导致作品版权的转让,反之亦然。所以使用作品并不等于使用版权,侵权者只能侵犯版权而不是作品。”[3]吴汉东教授则认为:“在没有著作权存在的情况下,对他人作品的使用并无法律上的界限可言,而只是自然状态下人对作品的支配。著作权法意义上的合理使用,涉及作者“专有领域”中作品,实质上是对其专有使用权利在一定条件下的无偿利用。在著作权转让和许可使用制度中,著作权所有人移转的并非是自己的作品,而是自己的专有权利;受让人或被许可人只有取得这种权利,才能按照一定的方式或用途使用该种作品。与合理使用不同,这种权利的利用经常是一种有偿利用。概言之,上述制度都涉及到著作权的动态利用,其共同利用的对象是作者的财产权利。”[4]当然这是学者们对著作权合理使用对象理论上的解读。其实,考查我国著作权法第22条列举的12种合理使用情形,便可以比较容易得出著作权合理使用对象是著作权,[5]而不是作品,其他国家和国际公约有关著作权合理使用的立法大同小异。如果“著作权合理使用”使用的是“著作权”,那么商标法领域的合理使用为什么是“商标的合理使用”,而不是“商标权的合理使用”呢?如果说商标法领域的合理使用制度是借鉴“著作权合理使用”制度的话,则商标法领域的合理使用应该是“商标权的合理使用”而不是学者所使用的术语“商标的合理使用”。
二、商标权的合理使用的含义
关于商标权的含义主要观点包括:商标权是商标注册人对其注册商标所享有的权利。[6]商标权是法律赋予商标所有人对其注册商标进行支配的权利。[7]商标权是商标注册人依法支配其注册商标并禁止他人侵害的权利。[8]商标权是商标权所有人依法对其商标所享有的专有使用权。[9]这些商标权的定义大都强调对“商标”这个符号的支配,其实,根据符号学的相关理论,商标结构中有三个要素:即商标、商品(服务)、出处(商誉)。也即:“有形的标记,即词语、名称、记号或图案及其任何组合;使用的形式,即商品或服务的生产者或销售者对标志的实际使用;功能,即标示产品并区分他人所制造或销售的产品。用符号学的术语来表示商标的三元结构即:能指(海尔商标)、所指(海尔公司的商誉)、对象(附着了海尔商标的冰箱、空调等电器)。”[10]所以商标符号学认为:“严格来说,商标所有人对能指(标志)本身不享有任何权利,对能指(标志)本身的权利属于其他法律调整范围,首当其冲的就是版权法。事实上离开了所指(商誉)和对象(商品),能指(标志)本身并不成其为商标,也不足以产生商标权。” “离开了其所附着之营业和商业活动,在商标中不存在任何财产。”[11]所以商标并不是商标法保护的对象,商标法保护的对象是商标的区分功能或显著性,也即“商标与商品在思想上的关联性”。[12]