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刑法中作为义务来源演变的法哲学背景分析

  

  爱利克·沃尔夫(ErikWolf)更明确地提出保护的刑法的唯一任务就是保护民族,“未来所要免于犯罪和犯罪人侵害者,只有始终视为整体的民族共同体,即使是以刑罚来保护其国家制度和个别成员时,亦然。”早在魏玛共和时期,他就提出规范的行为人概念,主张以行为人的该当性取代行为构成要件的该当性。


  

  可见,在纳粹时期,受当时政治环境的影响,在学界产生了一种强烈维护纳粹利益的主张,这进一步推动了违法概念的实质化,并对不纯正不作为犯的作为义务来源的探求产生了直接的影响。


  

  四、余论


  

  今天,学界一般认为,由于形式的作为义务来源说不能实质地说明这些来源形式何以成为行为人负防止结果发生责任的基础,司法实践在认定不纯正不作为犯时,往往片面地基于形式的义务来源而草率认定不纯正不作为犯的成立,把纯正不作为犯的义务扩大到不纯正不作为犯的作为义务内容中,混淆了纯正不作为犯与不纯正不作为犯之间的界限(如把一般的见危不救行为误判为不纯正不作为的故意杀人、伤害罪等)。但如同上述实质的作为义务来源的学说,完全站在实质的立场而不顾形式要求的合理性,仅从不作为人与被害人之间的社会关系中来探讨义务来源的基础,不仅立论基础过于笼统、原则,而且极容易不适当地扩大作为义务的成立范围。于是,后来的学者开始寻求作为义务实质来源的另一条途径。这就是从行为人与受害法益的保护关系角度,透过法益侵害来寻求作为义务的实质立场。曾在德国、日本等国家流行的“支配理论说”、“先行行为说”、“事实的支配关系说”等,即属于此类。


  

  笔者认为,站在这种实质的立场,可以在更好地保护公民利益中实现刑法的目的,实现保护法益与保障公民自由之间的平衡。首先,可以实现刑法保护机能与保障机能的基本协调,而不致出现像前述实质标准的观点那样使得作为义务的范围飘忽不定,而大大损害法的安定性机能。但是,与法益侵害的禁止相比,法益侵害的防止措施,是更为广泛的。对之若不加以进一步限定,则国民的负担会不适当地膨胀,自由会受到极大的限制。因此,对不纯正不作为犯的限定,应该限于所保护的法益是重大的,而且侵害法益发生的可能性存在的情况。这些重大的法益主要包括生命、身体健康以及特定场合的财产利益。即便重大法益的存在可以使法定义务有效,由于在这些情况下仍存在作为义务与道德、伦理相结合的情况,如何区分法的义务与伦理道德义务,就成为接下来所要考虑的内容。即对不纯正不作为犯的限定是着眼于行为无价值还是结果无价值,法益违反说往往站在结果无价值的立场,而规范违反说则持行为无价值的观点。就对不纯正不作为犯的限定而言,学说上曾存在着眼于行为无价值的观点,但这种观点被后来学界一致认为是不妥当的。对不纯正不作为犯成立条件的限定,应当从客观方面,而不是从主观方面来寻求。事实上,从司法认定的角度,大多数的不纯正不作为犯往往只具有间接故意的犯罪心理。因此,纯正不作为犯往往考虑的是行为无价值,而不纯正不作为犯则必须着眼于结果的无价值。基于此,从不作为行为人与法益之间的关系中寻求对作为义务的限定是正确的。



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