根据上述实质违法观,骚尔和基辛将作为义务分为两类:一为基于不作为人自己的危险行为引起发生一定不法结果的危险时,不作为者为防止结果发生的作为义务;一为不作为人基于其法的社会地位而负担的作为义务。前者,不作为人先行危险行为已具有实质违法性,其如果任由危险继续,自然发生对国家及其成员“害多于利”的结果;后者,例如有教育权之人、医生及救火员等,皆处于整体法秩序中之“法的社会地位”。至于契约义务,因其不具强制性,无法于整体法秩序中据以建立任何作为义务。
但二人所提“法的社会地位”系作为义务的依据,其唯一理由就是由共同法秩序所产生。这种立论未免过于笼统。再者,基于所谓的“对国家及其成员利多于害”的原则,凡是未阻止一定侵害法益之结果,而致结果发生的情形,都存在“害多于利”,如此一来,又当如何限制不作为的成立范围?因此,二人所提出的“对国家及其成员利多于害”的原则,对于解释和判定不作为犯的作为义务来说,并无具体的操作标准,仅仅提示一种实质的违法观念而已。二人虽可称为实质化运动的鼻祖,但其实质法义务的观点对于以后保证人地位的实质化运动并无重要的影响。
(二)基尔学派的整体考察法
实质法义务说经夏夫史坦及丹姆的继续提倡,在上个世纪三四十年代盛极一时,其哲学上及方法论上的整体考察观点为其奠定了理论根基。
所谓整体考察法,是针对当时盛极一时,以拉德布鲁赫(Radbruch)为首的西南德意志学派所提倡的“方法二元论”而提出的对立观点。所谓方法二元论,是指价值体系和存在体系乃各自独立,互不牵混的两个体系,一价值体系必演绎自另一价值体系,不可能由存在体系归纳而成。基尔学派则认为,法律素材决非毫无规则、毫无定型的集合体,而是包含着可以提炼出各种规则、法规的生活规范,各种形成法律的前提事实本身即具有目的的、伦理的及社会的规则性和价值,并非完全的价值中立。基尔学派这种对法的素材及法的概念形成观点,导致其舍形式法概念而于法素材中寻求实质的法律概念,因而提倡本质而具体的考察方法。这就是整体考察法的由来。整体考察方法论的目的就是要寻找其他的实质违法根据,来取代“利多于害”这一空泛的标准。而基尔学派所寻找的这个实质标准就是“健全的国民情感”。
根据这个标准,于社会内部具体秩序之下,基尔学派所据以确立作为义务的社会团体关系,有共同生活团体、血缘团体、特别职业、公务关系,甚至同学关系、同党关系等社会团体关系。契约关系,丹姆解释为信赖和忠诚的关系;私法上的法律地位,例如企业或事业所有人,皆系为履行国民任务而存在。至于先行危险行为无论有责无责、合法还是违法,均可因国民的情感因时制宜地成为作为义务的法理依据。因此,“健全的国民情感”概念,是基尔学派赖以决定不纯正不作为犯是否具有实质违法性的具体标准之一。夏夫史坦即曾指出,不作为的刑事责任,取决于两个要素,即不作为的违反义务性和不作为者依健全的国民感情显然为特定犯罪的行为人。由此可知,刑法独立化的主张,只不过是基尔学派为加强其实质法义务说所运用的冠冕堂皇的理由罢了。[2]但是,与“利多于害”的标准一样,“健全的国民情感”也是一个相当空泛的概念,如何根据这一标准来寻求不纯正不作为犯的实质处罚根据,整体考察方法并没有给予合理、充分的说明。[3]因此,这一标准和方法成为当时迎合纳粹政府的一种口号。所谓的整体考察方法,也不过是德国刑法学方法论上的惊鸿一瞥,对后来没有产生太多的实益和太大的影响。