出于对上述问题的怀疑，学者们开始思考，刑事不法的界限究竟取决于民事不法，还是有其自身的决定标准?这种怀疑促成了刑法独立观念的形成。因此，刑法的自觉或刑法独立观的形成是推动作为义务来源由形式说转向实质说的重要契机。“之所以要寻求保证人地位的实质法理基础，原动力在于刑法的自觉，在于刑法应该有自己独有的不法标准。”“在理论史的发展上，刑法必须自己决定自己的不法界限，是实质化最直接的动机。”[1]
一、刑法的自觉是作为义务实质化的直接动因
刑法的自觉或刑法独立化，由基尔学派的夏夫史坦(Schaffstein)教授提出。根据当时学说及实务界通行的形式义务来源说，作为义务的类型，不外乎法令、契约、先行行为三种。而法令的内容多半出自民法的规定。这种刑法上不作为犯的作为义务受制于民法规定的现象，夏夫史坦称之为“刑法的民事化”，被其认为是形式义务来源说的严重缺失之一。另外，由于不作为犯的作为义务取决于民法的规定，致使刑法违法性的概念产生双重标准的现象：就作为而言，刑法有其独立的违法概念，就不作为而言，刑法却倚赖民法上的违法概念。基于此，夏夫史坦极力倡导刑法的独立观。
