一种观点认为，在诉讼程序上，共同侵权行为属于必要共同诉讼，如原告只起诉部分侵权人，法院应依职权追加其他侵权人为被告，而在专利间接侵权诉讼中，权利人可直接起诉间接侵权人，不需要追加专利侵权人为共同被告。[47]实际上，间接侵权之所以产生，正是因为专利权人不愿意起诉自身产品的最终用户（直接侵权人）。或者说，起诉直接侵权人成本太高，这不能用来反证权利人不能够追加直接侵权人为共同被告。同样，即使按照民法原理，共同侵权也并非必要共同诉讼。之所以让共同侵权的加害人承担连带责任，就在于可将部分加害人无赔偿能力的风险从受害人处转嫁给其他有赔偿能力的加害人处，保障受害人获得充分救济。同时，连带责任的适用，还为在程序上赋予受害人若干优待和便利开启了空间。受害人只需找到部分加害人，便可就其全部损失提出赔偿请求，故郑玉波先生认为： “共同侵权行为人负连带责任之最大意义，在于各自就损害之全部负责之点，固不待言。而此时，就被害人之立场言，对何人如何诉求，属完全自由，故行使权利极为方便，又负责之财产系依债务人之数而增大，纵其一人无经济力，亦不左右债权人之满足，故可使权利之行使安全。”[48]实际上，包括美国在内的世界绝大多数国家和地区，共同侵权中的受害人都可以选择起诉部分加害人，如果损害没有得到完全填补，还可以对其余加害人再次提起诉讼。[49]
一种观点认为，由于间接侵权与共同侵权存在内涵和外延上的差异，故用传统民法共同侵权理论来处理专利间接侵权纠纷，可能会出现将直接侵权行为发生之前为行为人提供资金、厂房、人员等必要的物质技术条件，以及承诺在直接侵权行为发生之后为行为人制造的侵权产品提供仓储场所、销售渠道、售后服务等均认定为间接侵权行为，这就模糊了专利间接侵权的本质内涵，扩大了其适用范围，这将导致株连一大批人的结局。[50]照此推理，在共同侵犯其他民事权利的场合，适用共同侵权规则便会导致“株连一大批人的结局”。事实上，作为民事权利的一种，侵犯专利权在本质上与侵犯其他财产权并无本质不同。[51]间接侵权只是共同侵犯专利权的一种情形（虽然可能是最复杂的情形），它并不能涵盖共同侵犯专利权的所有类型。法律“举重以明轻”，没有明确规定并不表示就不加以规制。例如，在我国社会生活中存在一些“专门”销售专利侵权产品的市场，其销售者从市场所有者或管理者处租赁店面和柜台经营。如果能证明市场所有者或管理者明知其侵权行为的存在而不加以制止，反而从中获利，则完全可以依据《民法通则》或《侵权责任法》中的共同侵权规则追究其责任。这种情形在美国法上称为替代责任，该原则源于雇主责任原则。虽然美国《专利法》上并未加以规定，但却在侵犯著作权的司法判例中得以发展。在1963年的Shapiro案[52]中，法院突破了 “替代责任”只适用于雇佣关系的原则，认为合同关系的存在也可以适用替代责任，并确认了替代责任的要件：第一，行为人有权利且有能力对直接侵权行为实行监控；第二，行为人必须从直接侵权中获得直接的经济利益。仔细分析其构成要件就会发现：“有权利且有能力对直接侵权人的侵权行为实行监控”意味着行为人有监督管理的注意义务，而“获得直接的经济利益”则进一步说明了行为人乃明确希望或有意纵容侵权结果的发生。故在替代责任中，间接侵权人的主观意图乃“故意”，而非“过失”，这与帮助、引诱侵权中行为人的主观要件是完全一致的。
三、制度引进与体系化思维
认为专利间接侵权有别于共同侵权的各种观点虽有差异，却有一个共性，即局限于部门法的角度来探讨问题，而忽略了整个法律之体系。回溯历史可知，从判例中衍生出来的间接侵权规则深深扎根于普通法之传统。普通法法系强调个案的演绎，不强调普适性的一般侵权原理。对此，法学家萨尔蒙德曾有个形象比喻：“侵权法是不存在的，存在的只是一些特殊的、互补相关的侵权行为，就像一堆鸽巢，每个鸽巢都有自己的名字，不同的侵权行为就被分门别类放入这些不同的鸽巢里面。” [53]普通法之法官依赖其经验和智慧，从先例中找寻一些原则来解决当下的问题；大陆法的法官则习惯于从法律的基本概念和一般原理入手，将被剪裁的法律事实“涵摄”于这些概念及原理之中，以追求一种近乎科学的体系化关照。这正如学者所云：“在大陆上，就制度进行抽象思维；而在英美则进行具体的个案思维。前者，长期以来存在着体系完整无缺性的观点；而后者，则是从判决到判决进行摸索。前者有一种对科学体系的偏爱；而后者则对于一切简单的概括抱有深刻的怀疑。前者用概念进行推理活动，常常带着危险蠕蠕独行；而后者则进行形象化的直观，如此等等。”[54]这种思维模式的差异最终导致两大法系整个法律生态不同。由于历史原因，我国法制模式秉承了大陆法一脉，强调成文法的解释力和包容度，法官应严格适用法律规范，不得任意造法。这便要求我们的法学家在解读现实问题时应从最基本的概念、原理入手，从一般推及个别，从而建立起一个自洽的逻辑体系。这种体系化模式的另一个好处便是，可以节约立法成本，保持法律制度的统一与安稳。
