一种观点认为，共同侵权中行为人的共同过错决定了损害的共同性和行为的共同性，共同过错是共同侵权行为的逻辑起点和正当性基础，而间接侵权则不然，直接侵权和间接侵权人的主观状态的非同一性决定了直接侵权和间接侵权行为的非同一性。[36]为论证这种“非同一性”，有的学者甚至认为，美国《专利法》中直接侵权的判定不以行为人的主观过错作为判定行为成立的要件，即无论主观上是否存在故意或过失，只要行为成立，直接侵权就应被判定。而间接侵权判定要件则与之不同，对侵权的发生必须存在一种故意或过失。[37]这类观点值得商榷。首先，为强化加害人责任，使受害人获得充分救济，传统民法中的一般共同侵权早已由 “共同过错”走向了“行为关联”，即不再强调“意思联络”，只要数个加害人因其行为紧密联系，导致同一损害结果，便可构成共同侵权。[38]这正如史尚宽先生所言：“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为已足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”[39]帮助、教唆侵权人虽然可能与直接侵权人之间无串通，但却认识到了或主动追求自己的行为与他人的行为结为一体，共同对他人造成损害，故应视为共同侵权人。[40]其次，将直接侵犯专利权的归责原则界定为无过错原则同样是混淆了支配力回复请求权与损害赔偿请求权。如前文所述，停止侵害（包括侵害防止）请求权旨在让权利恢复其圆满状态，故不需要以过错为要件。过错旨在确立损害赔偿请求权的正当性，这正如耶林所言：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而且是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。” [41]在各种民事救济方式中，需要考虑过错的，不过损害赔偿这一种，美国《专利法》上所谓的单纯侵权并不对应大陆法损害赔偿责任中的过错要件，而是对应行为人有恣意或极端恶劣的侵权意图。换句话说，因为专利技术方案是公开的，推定任何人均应当知晓专利的存在，如果行为人未经许可实施专利，且没有其他抗辩事由，过错（一般表现为过失）便已存在，应对损害结果承担赔偿责任。但如果有恣意侵权或极端恶劣之情形，而非单纯侵权，法院可增加赔偿数额。[42]
一种观点认为，与传统民法中的共同侵权不同，专利间接侵权人仅仅对自己的行为承担责任，并不与直接侵权人一起承担连带责任。[43]其对此给出的依据是我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”，以及最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第148条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”实际上，对所谓的共同侵权人之“连带责任”，学界早已达成共识，即出于有利于受害人之考虑，共同侵权人对外承担连带责任，而对内则依照其各自对损害所起作用及过错程度分担。[44]我国《侵权责任法》第14条更是明确规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额”，“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”。也就是说，共同侵权人内部也是仅就各自行为承担责任。而对外在的受害人而言承担连带责任，这与间接侵权规则之原理及其司法实践是完全吻合的。美国法院在审理专利间接侵权案件时，正是借鉴共同侵权的连带责任[45]来对间接侵权人苛以合理的责任负担。[46]
