此外,司法化本身不是目的,而是解决经济法纠纷或追究经济法责任的手段,那么这一过程中,就必须考虑既有程序能否实现这一目的、建立特别诉讼程序制度是否为实现这一目的的唯一途径等基本问题。而只有认识到经济法中诉讼程序与非诉程序之间结构的特殊性,才能对经济法责任追究模式、经济法的可诉性以及经济法的司法化等问题有着更清晰的认识。正因为非诉程序与诉讼程序在经济法上具有不同的地位与功能,以往所强调的经济法司法化即诉讼化的观点,事实上是将司法化的含义过于狭隘化了。
(一)以诉讼方式实现经济法司法化必然具有有限性
诉讼并非司法化的目标,司法化不是诉讼化。因此,对经济法诉讼程序的重要性,不应过分夸大,必须看到其有限性的一面。就现阶段而言,诉讼程序不是经济法纠纷解决或责任追究的唯一途径,甚至也不是主要途径。单纯以诉讼方式实现经济法司法化,必然会面临种种障碍。
一方面,在现代社会,随着国家职能的日益分化,行政机关的权力出现了不断膨胀的趋势,某些行政机关的职权已由原来的行政权扩展到了部分司法权。在这一趋势下,经济法中的很多纠纷无须拿到法院,经济管理权的扩张性,使得很多经济法纠纷在规制或调控活动中即可得到充分解决,也即经济管理主体具有了一定程度的救济权,经济法纠纷首先在经济管理主体与司法机关之间实现了分流。这在市场规制法中体现得尤为明显,反垄断执法的一个基本趋势是执法机关的专业性、独立性与权威性,准司法权的享有使得其行政裁决具有了类似于法院判决的效力,因而大部分案件无须法院来审判。
另一方面,现代国家所制定的法律非常庞大,各种纠纷也纷繁复杂,仅依靠法院救济不仅法院难以胜任,也会使许多纠纷得不到最终解决。就经济法等现代法而言,把大量的纠纷解决于诉讼之外,不仅是必要的,更是应追求的目标。以非诉程序解决经济法纠纷或追究经济法责任的模式,在经济法领域理应得到大量推广,也即经济法救济途径应朝着多元化或替代性方向发展。一种救济制度的合理性应当体现其对救济资源的合理、节俭地利用,经济法救济途径的多元化显然有利于救济资源的合理使用,而单一的诉讼却难担此重任[6]。
(二)经济法司法化是形式司法与实质司法的统一
经济法司法化并不意味着所有的纠纷解决与责任追究都依赖于法院,法院只是解决途径之一,并不是司法化的全部内容。诉讼化实际上仅仅是一种形式司法的表现,而由经济法的现代性决定,法院在经济法运行中的作用必然被限制在特定的阶段或领域之中。经济法运行在总体上难以依靠单一的形式化司法来保障,法院在经济法运行中的作用不可能像在传统法中那样占据主导地位。
形式司法作用在经济法中的弱化,不是偶然现象,也非经济法可诉性缺陷的表现,而是由经济法的自身特征决定。一旦形式司法所依赖的技术性特征在经济法中不具备时,法院的作用必然被限制在非常有限的范围之内。一般认为,形式司法建立在高度形式化的法律技术基础之上,它以严密的法律概念、明确的法律规则、严格的法律推理为前提,离开了这些形式化特征,法院的作用就会大打折扣。在传统法如民商法、行政法的运行中,之所以司法一直占据主导地位,与这些法的形式理性与自治性密不可分。形式理性法或自治型法本质上是一种司法法或裁判法[7],这些法“原则上是以法官为中心和由规则约束的。作为法律秩序象征的恰恰是法官,而不是警察和立法者;因而对法律规则的精心制作赋予这一阶段的法以独特的风格和精神气质”[8]。