本罪犯罪构成看似简单,但在司法实务操作中,我们会发现本罪犯罪构成中仍有不少具体问题需要探讨,比如“假药”的认定问题、“足以危害人体健康”的认定问题等。下文将对本罪在司法实务中所存在的一些疑难问题进行探析,希望对司法实践有所裨益。
二、如何认定“假药”
刑法第141条第2款规定:“本条所称假药,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品和非药品。”根据《药品管理法》(2001年2月28日修订)第48条的规定,有下列情形之一的,为假药:(1)药品所含成份的名称与国家药品标准规定不符合的。《药品管理法》规定药品必须符合国家药品标准。国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准,国务院药品监督管理部门组织药典委员会,负责国家药品标准的制定和修改。对于中药饮片,也必须按照国家药品标准炮制;国家药品标准没有规定的,必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。在司法实践中,应当注意的是:原药品管理法规定,药品所含成分的名称与国家药品标准或省、自治区、直辖市药品标准规定不符合的为假药,而2001年修订后的药品管理法取消了省、自治区、直辖市药品标准,所以只要药品所含成分的名称和国家药品标准相符合,即使与省、自治区、直辖市药品标准不相符合,也不能认定为假药。当然,对于中药饮片,如果国家药品标准没有规定的,就要以省、自治区、直辖市的药品标准为准;(2)以非药品冒充药品或者以其他种药品冒充此种药品的。
《药品管理法》第48条亦规定,有下列情况之一的药品,按照假药论处:(1)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的;(2)依照本法必须批准而未经批准生产、进口或者依照本法必须检验而未经检验即销售的。《药品管理法》规定,生产新药或者已有国家标准的药品的,须经国务院药品监督管理部门批准,并发给药品批准文号;但是生产没有实施批准文号管理的中药材和中药饮片除外。国务院药品监督管理部门对下列药品在销售或者进口时,指定药品检验机构进行检验,检验不合格的,不得销售或者进口:国务院药品监督管理部门规定的生物制品;首次在中国销售的药品;国务院规定的其他药品;(3)变质的。在司法实践中应注意的是:原药品管理法规定变质不能药用的药品视同假药。2001年修订后的药品管理法删掉了“不能药用”的字样。这样改动,主要是基于以下两方面的考虑:一是药品既然变质了,一般也就不能药用了,规定“不能药用”显得多余;二是避免销售者以不知不能药用来推托责任。药品变质一般通过药品有效日期都能看得出来,不过是否还有药用价值就不容易用肉眼看出来了;(4)被污染的;(5)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的;(6)所标明的适应症或者主治功能超出规定范围的。