四、剪不断、理还乱的立法和司法
一个规范希翼自身完美到极至而不招致他人的批判，这是一种不切实际的幻想。但是立法不可能尽善尽美同立法粗疏造成的简单漏洞毕竟是两种不同性质的情形。对于法律适用而言，其主要任务自然不是甚至不能是仅仅提出批判以掩盖自己解释结论的不合理，而是必须通过自己的合理解读达成规范适用的妥当性。的确，有很多人不勤于解释而善于批评法律，不仅背弃了自己的使命，而且降低了法律的权威。[12]（P3）但是，有时的确不能苛求司法者无法正确地解释某一规范，因为立法者完全没有为司法解释奠定一个合理基础。对于司法者而言，要求其将一个存在诸多漏洞的法条在应然意义上解释成为一个天衣无缝的规范，同时还要求它能够遵守本份，不逾越自己所拥有的有限权力，确实是强人所难。刑法第17条第2款即为适例。这一情形充分反映了立法漏洞给司法所带来的隐患。因此，要求司法适用的质量能够有显著提高，除了对解释方法要有深刻认识以外，更为基础的任务是要切实提高立法的质量。
包括相对责任年龄范围在内的刑事责任范围在整个以归责于谁、如何归责为核心的刑法中，具有基础性意义。因此在对其进行立法时，必然要求极其或者尽可能明确（虽然明确未必意味着科学合理）、有章可循（同样，标准的科学性是另外的问题），具有内在一致性。但至少就目前而言（立法理由的欠缺也是重要原因之一），我们无法从立法过程中看出，这些罪名或者罪行的确定依据了一个什么样的标准。尤其是对于同放火、爆炸、投毒并列规定在同一条款中的决水罪，以及同贩卖毒品罪同属一个罪名的走私、运输、制造毒品罪，没有任何加以区别对待的理由。在前引最高人民法院《关于刑法修改若干问题的研讨和建议》中统计指出，1987年全国只有3起投毒案件、20起爆炸案件是不满18岁的人所为（但据此尚不清楚其他年份相对责任年龄者实施的爆炸、投毒案件数量），案件的实际发案率高低成为其建议中一直没有将上述罪名列入的重要原因。可以想见，未满16周岁的人实施的决水案件发案率自然也属偏低（如果存在的话），为什么1987年仅发生3起的投毒罪被列入归责范围，而危害性完全相同、法定刑绝无二致的决水罪却没有列入其中？
如前所述，在漫长的修订讨论中，全国人大常委法工委1996年12月的两次草案仍将该范围规定为“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、放火罪或者其他严重破坏社会治安秩序的犯罪”。1997年1月13日全国人大法律委员会讨论的刑法修订草案中，也仍然未将贩卖毒品列入其中，按照王汉斌同志的《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>修改意见的汇报》所述，法律委员会、内务司法委员会于1月13日至24日召开会议对该草案进行逐条审议修改。直至1997年2月17日全国人大常委会办公厅秘书局印行的八届全国人大常委会第24次会议文件（六）刑法修订草案上才出现与第17条第2款相同的规定。那么这一条款应当是在这一逐条审议修改期间所做出的修改。3月6日该草案付诸审议，3月13日该草案获得通过。因此，相比于极其漫长的讨论期间，该条款的形成不超过一个月，极其短促。没有充分的材料说明其范围确定的理由、标准及其具体、真实的含义，正是这一短促“无理”的立法过程造就了这个极为仓促、无法自圆其说、未尽合理的规定。正是诸如此类的规定，促使我们进一步反思1997年的刑事立法乃至此后的修正案所引发的一系列问题。
刑事立法至少应当在其自我满足、自我适应的范围内得到统一，其原因在于：刑法规范在一定程度上是一个自成体系的系统，规范之间存在着相互牵制、相互影响、相互依存之处，因而某一规范的局部问题可能并不仅仅局限于其本身，其解决路径可能会产生牵一发而动全身的效果。因而在刑事立法过程中，必须对规范的相关性具有清醒认识，要尽可能地对某一规范可能引起的问题预先具有足够的准备和应对。但在刑事立法中所未尽的充分注意，在对投毒罪的修改时，仍然没有出现，致使所涉及的所有相关问题未能得到一体解决，从而将一个应当由立法解决而完全没有必要造成疑问的规范，制造成为一个司法机关可能面临的、应当加以解决但是却又不能解决的漏洞。在此，法官的选择只能是：或者听任漏洞存在，或者冒越权之危险去填补漏洞。在此，立法的科学和慎重再一次受到质疑。
同时，对于解释活动而言，结论的明确性和直截了当性也是至关重要的，应当避免含混不清的暧昧结论。全国人大法工委对刑法第17条第2款的解释，似乎明确了界限，但是对于最为根本的罪名确定问题，恰恰过于含混而又加剧检法两家的冲突。
司法解释的制作也同样应当遵循上述内在一致的原则。应当指出，解释的困难是显而易见的，尤其是因为解释结论的最终选定是一个涉及多方面因素的博弈过程，但是这不能掩盖上述司法解释样本所反映出来的这样一个事实，即：司法解释对个别问题个别解决，出现一个问题事后就被动地解决一个问题，不能或者不愿对规范可能产生的司法难题进行预见性的解释；对于应当做出正式解释予以一般性解决的问题迟迟不予正式地解决（我仍然强调，解释的明确性同合理性是两个层次的问题。因此必然会出现对某一解释存在争议的场合，但是，在尽可能合理的前提下，对于司法运作而言，因为没有标准而混乱频生所造成的司法损害可能远大于一个可能未必公认合理的明确标准所造成的损害）。各个被动性的司法解释之间缺乏内在一致，某一问题的解决可能产生更多新麻烦，而当前的司法解释又不闻不问，而是将其诿之于下一司法解释去解决，从而出现问题无穷尽（这些问题包括规范旧存的问题，也包括新解释连环产生的新问题）、解释无计数、结论多混乱的恶性循环。
