由于现行规定中存在着“故意伤害致人重伤或者死亡”情形,加上缺乏立法说明,因而很难确凿断定立法原意就是指上述情形为“具体罪名”或者“具体罪行”。但是1993年最高人民法院刑法修改小组修改补充的《关于刑法修改若干问题的研讨与建议》中对其有关相对责任年龄的规定(即前述1993年最高人民法院之建议规定)进行了说明,即“为了克服单纯列举罪名来确定已满14岁不满16岁的人应当负刑事责任的范围的局限性,仍然以保留‘其他严重破坏社会秩序罪’的规定为宜”,同时又建议“刑法在规定相对负刑事责任的罪名时,可只列举那些性质严重、发案较多的几种常见罪”。(注:但最高人民法院刑法修改小组在1989年3月提交的《关于刑法总则修改的若干问题(草稿)》中也曾经指出,本款(作者注:其规定同此后1993年的草案相同)列举的是几种犯罪,不完全等同于罪名,因此不必因分则无“重大盗窃罪”的罪名而不使用该提法,同理,“重伤”也不是罪名。实际上,刑法第17条第2款仍然存在着同样问题,即“故意伤害致人重伤或者死亡”的规定,但尽管如此,上述规定不完全等同于罪名,也意味着它是以罪名为基础的规定。)上述过程至少可以反映出,将刑法第17条第2款规定情形一般性地而非完全地理解为罪名可能在更大程度上符合当时讨论的思路,即上述规定情形是以罪名为基础,因而在最终适用时必须考虑到这一基础;同时,可以看到,对于相对责任年龄者的刑事责任范围,立法过程中存在着明确化和模糊化两种倾向。前者表现为或者以法定刑为标准确定其范围,或者以具体行为为对象,而后者表现为在一定的确定范围前提下,附加其他补漏性规定,而补漏性规定(其他严重破坏社会秩序的犯罪或者其他严重危害社会经报请高级人民法院核准的)往往具有模糊性。最终采用现行规定方式,说明立法上是希望相对责任年龄具有一定的明确性和限制性。尤其是“犯……罪”而非“实施……犯罪”或者“实施……行为”的措辞,更加说明,不管上述情形意为何指,在定罪时,罪名确定是有一定限制的。另外,结合前述对最高人民检察院答复的分析,从犯罪主体要素的功能上看,对应刑事责任承担范围的也只能是罪名而非具体行为。因此,在这一意义上,全国人大常委会法工委的意见可能是一个有意的错误诠释。
显然,无论立法原意究竟何指,将刑法第17条第2款规定情形理解为虽不完全但主要是对罪名的规定,更为合理。进一步而言,从相对责任年龄刑事责任范围的限制性和明确性要求出发,不论第17条第2款规定情形究竟是指“具体罪名”还是“具体罪行”,将其理解为是对相对责任年龄者最终认定罪名时的范围,即最终对相对责任年龄者确定罪名时不应超越刑法第17条第2款的规定,也更为符合构成要件的功能。
问题在于,将该款规定形式化地理解为“具体罪名”就会妨碍实质合理性吗?显然,全国人大法工委的意见和最高人民检察院的答复背后的顾虑是,如果将其理解为具体罪名,势必不能将所有其认为应当由相对责任年龄者承担刑事责任的犯罪行为,都纳入其中,导致其范围过窄。因此,其共同疑虑在于,对于前述争议问题,是否只有按照其他罪名而非刑法第17条第2款的罪名认定,才能追究相对责任年龄者的刑事责任;或者说上述答复、意见的核心在于,对于相对责任年龄者实施的有关行为,只能按照同完全责任年龄者相同的罪名予以追究刑事责任,按照这一逻辑,绑架并杀害被绑架人的,如果将该款规定理解为“具体罪名”,由于它并不包括绑架罪,而完全责任年龄者又只能认定构成绑架罪,因而无法对相对责任年龄者追究刑事责任。
按照这一思路,所有有关该款的争议,根本不在于该款规定属于“具体罪名”还是“具体罪行”,而可以转化为:即使将其理解为“具体罪名”,在相对责任年龄者实施包含有上述“具体罪行”的相关行为时,在完全责任年龄者必须按照其他罪名论处的前提下,对于相对责任年龄者是否能够差异性地按照该款的“具体罪名”追究刑事责任?我认为,对于相对责任年龄者的上述行为,完全可以按照刑法理论追究其刑事责任,但认定罪名时,必须确定为刑法第17条第2款限定的罪名。虽然最高人民法院刑一庭审判长会议研究意见仅仅对绑架过程中杀害被绑架人情形作了判定,但其深层的考虑应当吸取。