2.相对责任年龄者在绑架过程中故意杀人的归责途径
肯定说认为这一行为可以构成故意杀人罪,[5](P176)否定说认为按照刑法第239条规定,在绑架过程中杀害被绑架人,按绑架罪定罪,因此严格依照罪刑法定原则,上述主体并不构成绑架罪,也不应构成故意杀人罪。[6](P471)
最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议认为,此种情形按照故意杀人罪论处。[7](P86-88)其理由是:刑法第17条第2款中的“故意杀人”泛指一种犯罪行为,而不是特指刑法第232条故意杀人罪这一具体罪名;绑架并杀害被绑架人实质上是绑架和故意杀人两个行为的结合规定,相对责任年龄者虽不对绑架行为负刑事责任,但仍应对故意杀人罪负刑事责任。此后,全国人大常委会法工委《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》指出,刑法第17条第2款规定的八种犯罪,是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第17条规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”,是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的,都应负刑事责任,而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的,才负刑事责任,绑架撕票的,不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人之后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或者死亡的行为,依据刑法应当追究刑事责任。这一意见似乎更为明确地指出了刑法第17条并不受明示罪名的限制,但这一意见的逻辑是混乱的,解决方案也是不彻底的。它并没有回答绑架并实施杀人行为应当按照什么罪名加以认定,而如果相对责任年龄者的绑架撕票行为最终仍然认定为故意杀人罪,那么在此情形,相对责任年龄者虽然对绑架撕票承担刑事责任,但也仍然仅对故意杀人罪承担刑事责任,两者并不矛盾。
该意见的不彻底性最终造成了最高人民法院和最高人民检察院对此问题的矛盾。2003年4月18日最高人民检察院法律政策研究室《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》指出,相对刑事责任年龄的人实施了刑法第17条第2款规定的行为,应当追究刑事责任,其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的,其罪名应认定为绑架罪。该答复的主要理由是,该款规定的八种犯罪是指具体犯罪行为而非具体罪名,因此相对责任年龄者应当根据案件具体情况确定所适用的罪名。[8](P73)该答复虽然照顾了相对责任年龄者和完全责任年龄者之间罪名认定的统一性,但是却充满其他不可调和的矛盾:第一,如果相对责任年龄认定构成绑架罪,按照刑法第239条规定,应处死刑,并处没收财产。而按照故意杀人罪认定,应当处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑。虽然两者均不可能适用死刑,但无疑仍然存在量刑幅度的差异。第二,检法之间的冲突加剧。虽然最高人民法院审判长会议的意见仅仅是参考性的,并非有效司法解释,但是在人民法院内部,它却具有实践的效力,(注:关于审判长会议纪要能否作为正式的司法解释当然存有争论,但是现实意义上它们必然具有实践效力及其权威性。有关的分析可以参见林维:“论准刑事司法解释的形成和发展”,载陈兴良主编:《刑事法评论》(第11卷),中国政法大学出版社2002年版。)同样,最高人民检察院研究室的答复在检察系统具有更大的权威性,由此导致审判机构和公诉机构的意见不一。第三,关键在于,这一答复使得相对责任年龄承担刑事责任的范围出现了不确定性,立法确定的范围必须依赖于具体行为,即相对刑事责任年龄可能构成某一犯罪,也可能不构成某一犯罪,是否构成该罪取决于行为人实施的行为是否包括上述八种行为。如此一来,具体犯罪构成要件中的犯罪主体条件极其模糊,无法最终确认。这一尴尬现象在隐含有刑法第17条第2款所规定的八种行为的犯罪构成要件中尤其,例如相对责任年龄者是否能够构成破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏易燃易爆设备罪、以危险方法危害公共安全罪、强迫卖淫罪、组织卖淫罪等,均取决于行为人在此过程中是否实施了故意杀人、故意伤害致人重伤、死亡、强奸等行为(在此并非是指其另行独立地实施上述行为,而是指破坏交通工具等行为本身即属于意图故意致人死亡的行为)或者类型化地造成了同样的危害结果,即相对责任年龄者可能构成该罪,也可能不构成该罪。第四,按此观点,行为人意图故意杀人而实施决水行为仍然可以构成决水罪,但这一结论同刑法第17条第2款中明确不含决水罪(无论是罪名还是罪行)的规定显然背离。由此,相对责任年龄者最终可能承担刑事责任的罪名恐怕将超过数十个之多。