(三)网页快照直接侵权情形对“避风港”规则的适用[63]
前文所探讨的ICP意义上的网页快照对网页作品的侵权情形,可以看做是网页快照的直接侵权情形。此时若想适用“避风港”规则则应考虑的是我国避风港规则所规定的第二种情况。[64]但是按照《条例》的要求,此种情况的成立,是需要满足不改变存储的作品,不影响作者对作品的监控和根据作者的处置而做相应的处置这些条件的。而我们前面的分析已经表明,网页快照对于网页作品,在存储的时候是有所改动的,可能会缺省一些图片、插件或视音频等大文件。网页快照的一大功能就在于防止死链,这样在作者修改自己的网页作品并导致网页的消灭或网页地址的改变的时候,搜索服务商并不会及时地消灭或变更相应的网页快照,这些技术上的处理使得网页快照在适用“避风港”规则时至少存在一定的瑕疵。
因此笔者认为可以考虑适当地扩大对通知删除的适用,并不局限于《条例》所规定的第三、第四种情形。对于网络接人、网络传输和网络存储服务在ISP可以进行删除侵权内容的操作的情况下,也可以考虑适用通知删除免责。在网页快照所保存的网页的作者不希望被保存,从而通知搜索服务商要求删除网页快照的内容时,搜索服务商也应满足其要求,在服务器上删除该网页的快照,启动“通知一删除一恢复”机制。
对于通知的形式,《条例》规定了通知书所必需包括的内容[65],但是在实践中可能还存在着其他通知形式。例如,在前言里所提到的庄律师在其博客上的那个声明。而这种声明是否构成对服务商的通知呢?
笔者姑且把这种声明称为公示公告通知。在民法上的一些需要通知利害关系人的时候有时候就会用到这种形式的通知,如股份有限公司的发起人在创立大会召开前对认股人的通知就既可以选择直接书面通知,也可以用公告的形式通知,两种通知的效力并无区别。[66]那么公告通知形式是否适用于“避风港”规则下的通知呢?笔者认为这是存在一定的疑问的。首先,在《条例》的规定中并无公告通知的形式,反而明文要求权利人向服务商提供书面通知,这种对民事行为的要式条件是对于服务商权利的一种保护,在这种情况下如果承认公告通知的效力,将有悖于民法平等和诚实信用的原则,有悖于法治的精神。其次,网页快照对于网页的保存行为实际上是搜索引擎的程序自动完成的,每天保存的网页可能都是百万量级以上的,在没有标准化的公告通知格式文字的情况下,要求服务商对于每个网页进行审查,看是否有类似的声明会使得服务商承担过高的义务,也有悖于民法的公平原则。即使在技术上网页快照服务商可以设置关键词过滤含有类似声明的网页,也应首先明确声明的关键字标准,否则权利人自行发布的声明可能运用各自的表述方法,具有不同的关键词。因此,对于网络快照的通知删除,笔者认为至少在目前还是要按照《条例》中的规定用书面形式通知服务商,而不能认为以声明等形式公告就已经尽到通知的义务了。