替代侵权责任确定于美国1963年的Shapiro案[53],在本案中确立了替代侵权责任的两个标准--侵权者有能力制止侵权活动和侵权者由他人的直接侵权活动获得了直接的经济收益。在之后的判例法发展中,更是进一步地将“直接的经济收益”发展到由于他人的侵权行为而获得的间接经济利益,包括增加的用户数量和关注度、广告数量和费用的上涨等。[54]网页快照服务有助于提高浏览者的使用效率,从而提高了提供网页快照服务的搜索引擎的使用率,而这种提高会给服务商带来经济利益。尽管这一逻辑链看似完整,但它是否偷换了“由于他人的侵权行为而获得的间接经济利益”这一概念?我们应该看到网页快照服务所给服务商带来的利益增长点并不是浏览者可以通过网页快照查看侵权网页,而是由于这种服务所带来的获取各种信息的效率的提高。正如法官在Shapiro案中所确定的替代侵权案件的两种类型:房东一房客类型(landlord-tenant cases);舞厅类型(dance hall cases)。[55]房东的经济利益增长点是房客的房租,而跟房客的侵权行为没有关系。而舞厅的经济利益增长点则是观众为观看侵权表演所支付的费用,这和剧团的侵权行为是有关系的。网页快照服务商的经济增长点主要来自于其所有的搜索引擎广告竞价排名,而至少在目前看来,网页快照虽然可以起到吸引用户的作用,但很难说和该经济增长点之间有直接联系,因此从这个角度来看,保存有侵权网页的网页快照,更类似于出租的房屋被房客用于侵权的房东,而不是提供场所供剧团进行侵权表演的舞厅。
由此可见,在网页快照服务保存有未经原始权利人许可的侵权网页时,网页快照服务商在满足主客观构成要件的情况下可能会构成帮助侵权责任。在此问题上,其侵权性质和归责原则都类似于传统意义上的ISP。
(二)避风港规则与红旗标准
目前对于版权侵权归责原则,学界普遍认为我国《著作权法》里并没有特别规定无过错责任,因此应该适用一般法,即《民法通则》中所规定的民事侵权行为的过错责任归责原则。[56]但版权法理论界也有很多人在讨论版权侵权的归责原则时主张适用国外严格责任原则[57],也有学者指出,在直接侵权和间接侵权并存的共同侵权场合,应该区别两种性质的侵权行为,适用不同的侵权归责原则,对直接侵权行为适用无过错责任原则,而对间接侵权行为适用过错责任原则。[58]