在这里又有两种情况:网页作品权利人已得到原始权利人的许可或者未得到该许可。
在前一种情况下,根据我国《著作权法》对于汇编作品的规定,汇编作品的著作权由汇编人,即网页作品权利人享有,而由于他已经获得了原始权利人的许可,因此笔者认为在不考虑网页快照对网页作品的侵权问题的前提下,汇编的网页作品的著作权行使,并未侵犯原始权利人的著作权,因此不构成侵权。[50]
后一种情况要复杂得多,由于网页作品权利人在制作网页作品时,并未获得原始权利人的许可,其网页作品已经构成了对原始权利人的侵权。而侵权网页通过网页快照在更大的范围和程度上得到了扩散,网页作品作者的侵权行为和网页快照服务行为共同造成了对原始权利人的严重的侵权后果。特别是,在网页作品作者已经按照原始权利人的通知要求删除了网页上的侵权内容或按照法院的判决以删除侵权网页等形式停止了侵权,但在这之后的一段时间内,网页快照所保存的侵权网页的内容依然会被浏览者查看。在这种情况下,原始权利人如何追究侵权责任呢?
在这里,存在着两个行为,并且这两个行为共同造成了侵权后果。但是应该看到这两个行为在侵权性质上存在着明显的区别。网页作品作者未经许可使用原始权利人作品的行为,是直接侵犯著作权人信息网络传播权等权利的行为,而网页快照服务商并不直接将原始权利人的作品放诸网上,即并未直接实施侵权行为,因此网页快照服务商的行为必须通过网页作品的侵权行为才能造成侵权后果。和前文在分析ICP意义上的网页快照是否侵犯网页作品的信息网络传播权时所用的方法类似,即使存在着原始网页被删除而公众可通过网页快照继续获得侵权内容的情况,该侵权行为中的“make it available”也是网页发布者的行为而非网页快照服务商的行为,因此在探讨ISP意义上的网页快照的侵权责任时应考虑的是间接侵权责任。
对于网络著作权的间接侵权责任,目前理论上主要认为是帮助侵权责任和替代侵权责任。著作权帮助侵权责任首先见于美国1971年的Gershwin案[51],在该案的判决中认定“知悉侵权活动而引诱、促使或实质上帮助他人实施侵权,可以作为帮助侵权者而承担责任”。从而确立了帮助侵权行为的两个构成要件--主观上的故意和客观上的引诱、促使或实质上帮助的行为。在之后的判例发展中,主观上的故意要件被认为只要侵权人即使没有亲自发现侵权行为的存在,但是从其他渠道可以获得足以使他合理推断出侵权行为存在的间接信息即可构成。而客观上的实质帮助要件被认为只要有能力合理地制止侵权行为继续进行的侵权人在知悉侵权行为时,不但继续提供帮助,而且怠于米取制止侵权的行动即可构成。[52]