论仲裁保全程序中的诉讼谦抑
刘家良
【摘要】研讨民事诉讼程序的多样化应以外部的眼光和系统的视野关注非诉纠纷解决机制中的民事诉讼程序问题。仲裁保全程序中的权力配置状况在很大程度上决定着民事保全程序的体系合理性与功能实效性。从公民社会与政治国家的关系处理、促进仲裁发展以及确保完成
民事诉讼法全面修改的主要任务与增进民事诉讼正当品质的角度看，应在仲裁保全程序中实行诉讼谦抑，让民事裁判权的作用力退出仲裁保全裁定的作出程序。
【关键词】仲裁保全程序；权力配置；诉讼谦抑
【全文】
一、引论
日本学者棚濑孝雄指出：以审判解决纠纷的方式和诉讼外的纠纷解决方式相互之间是紧密联系的。不把诉讼外的纠纷纳入视野而仅仅研究审判，即使对以审判为主要研究对象的法解释学来说，也未必是有成效的方法。如果把视野扩展到社会整体层次上，考察纠纷全体的正确解决，就更有必要将诉讼外的纠纷解决与通过审判的纠纷解决同等地作为研究对象。但是，随着研究视野从狭义的审判制度扩展到纠纷解决的一般过程，研究角度的转换也成为必要。[1]在构建和谐社会的语境中，讨论民事诉讼程序的多样化也有必要转换研究角度，应以外部的眼光和系统的视野关注非诉纠纷解决机制中的民事诉讼程序问题，力求实现民事诉讼程序更为合理的设计。
民事保全程序是法院为了保证将来的执行根据得以有效实现或者为了避免不可挽回的损失，而在执行根据生效前采取控制性或处分性强制措施的程序。根据《仲裁法》第28条、第61条的规定，仲裁保全程序属于民事保全程序不可或缺的组成部分。仲裁保全程序中的权力配置状况在很大程度上决定着民事保全程序的体系合理性与功能实效性。仲裁保全程序中的权力包括仲裁保全裁定作出权和仲裁保全裁定执行权。其中，后者以强制性的执行措施为核心内容，属于法院的固有权限，具有专属性。所以，仲裁保全裁定作出权如何配置就成为仲裁保全程序中权力配置状况的全部代表，进而成为评价民事保全程序的标尺之一。
