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自上世纪50、60年代起，发展中国家和发达国家在非物质文化遗产的知识产权保护问题上就产生了严重的意见分歧。发展中国家主张给予非物质文化遗产知识产权保护，以对抗发达国家主导的现行知识产权制度，发展中国家的许多人士至今仍然以此作为研究和宣传非物质文化遗产知识产权保护的切入点，希望以此引起国际社会的共鸣。然而事实表明，这样的做法不仅不可能找到发达国家接受的问题解决方案，反而会制造出不和谐的对立气氛。这也是在过去的几十年中国际社会都未能就非物质文化遗产的知识产权保护问题形成一致意见的原因。相形之下，从全人类的视角出发的公法保护却在更短的时间内（从上世纪70年代起--笔者注）达成了共识，《公约》获得通过，从而从另一个侧面反映出公法保护的重要性和优越性。
但应当明确指出，公法保护（主要是行政法保护）决不能等同于行政审批或不当干预。非物质文化遗产千百年来主要是依赖民族民间土壤自然生存、传承下来的，一旦行政手段过分或粗暴干预，破坏其赖以生存的自然环境，其结果往往会适得其反。因此在这里，所谓行政法保护的实质就是提供行政保障，即行政部门对保护工作所提供的财政、政策等各种保障。这应当成为非物质文化遗产行政保护法的基本出发点。
尽管如此，非物质文化遗产的公法保护本身也存在一些缺陷。其一，公共资源的稀缺性与非物质文化遗产保护的巨大需求之间存在矛盾。非物质文化遗产保护需要投入大量的人力、物力、财力。但政府往往只能投入有限的资源，无法使非物质文化遗产得到全面、及时、有效的保护。其二，有限的保护资源的分配必然导致权力寻租现象。公权力易被滥用的特征，使它本身对非物质文化遗产保护来说是一个潜在的威胁。如果公权力失控，对非物质文化遗产的侵害往往比其他因素的影响程度更深、涉及面更广。这样一来，仅仅依靠公法保护非物质文化遗产显然是不恰当的，必须引入非物质文化遗产的私法保护体系。
（二）非物质文化遗产私法保护的必要性和缺陷
非物质文化遗产公法保护的目的在于维护公共利益，但不能保护非物质文化遗产所有人的私人利益。因此，对非物质文化遗产进行保护，仅仅依靠公权力是不够的，还应采取私权主要是知识产权保护，通过授予非物质文化遗产权利主体以专有性权利来促进非物质文化遗产的有效保护与可持续利用。非物质文化遗产的私权保护可以通过事先知情同意制度控制对非物质文化遗产的获取和使用，从而防止对非物质文化遗产的不正当使用；可以通过惠益分享制度确保对利用非物质文化遗产所取得的惠益进行公平和公正的分享，并通过有效的机制防止未经授权的利用。同时，在非物质文化遗产保护法律体系中引入私法保护制度，还可以对公权力进行抑制和监督，使公权力得到适度、合理的使用，防止公权力的滥用。因此，构建非物质文化遗产的私权保护体系，使私权充分介入，是非物质文化遗产保护发展的必然。
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