可见,当前一般以国内法或区域性条约来确定金融交易的管辖权。一般管辖原则中可以适用于离岸金融交易纠纷的包括:属物管辖原则、属人管辖原则、协议管辖原则和推定管辖原则。其中协议管辖原则和属物管辖原则因为离岸金融交易的虚拟性和国际性而受到较大影响,需要做出一定调整。我认为,对于协议管辖的“与争议有实际联系”的限制应不适用于离岸金融交易案件。而对于属物管辖依据中的合同履行地和诉讼标的所在地应当重新确定,我认为,通过离岸银行帐户进行的离岸金融交易,其合同的履行地应为向当事人提供帐户的离岸银行母行所在地,但当事人明确选择或者交易过程明确显示合同履行地为分行所在地(即离岸市场所在地)的除外;离岸货币应以其发行国为诉讼标的所在地,离岸证券则以清算机构所在地为诉讼标的所在地。
离岸金融交易的特殊性使得积极的管辖冲突目前难以避免。解决这一问题的最有效的作法是加强国际协调,出台国际条约,在国际层面上统一管辖依据、确立非方便法院原则和未决诉讼原则;而在目前缺乏有效的国际协调的情况下,各国可以适当地允许平行诉讼,并先在国内层面上确立非方便法院原则和未决诉讼原则;禁诉令的作法应当为各国所摒弃。
【作者简介】
罗国强,武汉大学国际法研究所副教授,法学博士。本文受2008年国家社科重大招标项目“中国在解决重大国际争端和全球性问题中的建设性作用研究”(08&ZD055)、2010年武汉大学“70后学者学术团队建设计划”的资助。
【注释】参见罗国强:《离岸金融监管法制构建中的基本原则与模式》,载《广东金融学院学报》2010年第2期,第107页。
中国大陆已经经历了三个阶段的离岸金融业务试点,某些地区的离岸金融中心建设正在被逐渐提到日程上来。参见罗国强:《离岸金融内控机制与监管措施研究》,载《武汉理工大学学报》(社会科学版)2010年第2期,第213-214页。
参见刘振芳著:《离岸金融市场》,上海财经大学出版社1997年版,第95页。
See Mark P. Hampton and Jason P.Abbott, Offshore Finance Centres and Tax havens, Macmillan Press, 1999, p.15.
See Ronen Palan, Offshore and the Structure Enablement of Sovereignty, Mark P. Hampton and Jason P.Abbott, Offshore Finance Centres and Tax havens, Macmillan Press, 1999, pp.37-38.
当然,网络方式在离岸金融交易中的大量采用并不意味着整个交易过程都是无形的,实际上有形交易方式从来没有被完全放弃过,因为网络终究只是可资人们利用的手段之一,而有形交易方式也有自己的特有价值(比如能增加交易的安全系数等)。就拿离岸银团贷款来说,尽管其款项的划拨一般是通过电子网络进行的,但贷款合同的订立还是需要采用书面的方式。
参见左连村、王洪良著:《国际离岸金融市场理论与实践》,中山大学出版社2002年版,第23页。
See Colin Powell, ‘Foreword’ in International Financial Centers Yearbook 2004/05, p.2.
See Hilton McCann, Offshore Finance, Cambridge University Press, 2006, p.211.
See Christopher M. Le Marchant, Financial Regulation and Supervision Offshore: Guernsey, a Case Study, Mark P. Hampton and Jason P.Abbott, Offshore Finance Centres and Tax havens, Macmillan Press, 1999, pp.212-216.
参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第621-622页。
参见韩龙著:《离岸金融的法律问题研究》,法律出版社2001年版,第60-66页。
由于离岸金融市场风险较大,故而市场所在国通常要求跨国银行以分行而非子行的形式进入本国离岸市场,以使母行以其全部资本承担其分行从事离岸金融交易的风险和责任。详见本文第三章第三节。
诉讼竞合又称平行诉讼,是指相同当事人就同一争议基于相同事实以及相同目的同时在两个或两个以上国家的法院进行诉讼的现象。虽然诉讼竞合给当事人带来了更多的诉讼机会,但是其中的浪费、重复以及不公正现象非常严重,而且给国际司法协助造成了极大困难。参见李双元、谢石松著:《国际
民事诉讼法概论》(第二版),武汉大学出版社2001年版,第332页。
可参见马原主编:《〈民事诉讼法适用意见〉释疑》,中国检察出版社1994年版,第217页。
这是指只要被告简单地指出在另一个国家有一个“更合适”的法院,法院即可以非方便法院为由拒绝行使管辖权。二战以来,英国和美国在司法实践中开始采取这种标准宽松的作法,并在实际上将外国原告置于一个直接的不利地位。
这是指只有在原告滥用诉讼程序以致于造成对被告的缠诉和压制时,法院才能以非方便为由拒绝行使管辖权。澳大利亚在扬弃英美作法的基础上发展出这一新标准,从司法实践上看,这一作法将外国和本国当事人置于同等地位,适应了各国在国际民商事争议解决中相互依赖的趋势。参见李双元、谢石松著:《国际
民事诉讼法概论》(第二版),武汉大学出版社2001年版,第322页。
该公约规定,如果一国有义务依本公约的规定承认另一国法院在正在进行的诉讼中可能作出的裁决,则应驳回或中止向其提起的相同当事人之间、基于相同事实和相同目的的诉讼。
根据新规定,首先受理诉讼的法院以外的其他法院应主动中止诉讼直至另一法院的管辖权得以确定。在首先受理诉讼的法院的管辖权确定之前,其他法院不放弃管辖权。
Council Regulation (EC) No 44/2001 of 22 December 2000 on Jurisdiction and the Regulation and Enforcement of Judgements in Civil and Commercial Matters, Official Journal L 12, 16/01/2001, p.1.