其次,离岸金融交易的标的(包括离岸货币和离岸证券)具有与一般的金融交易标的不一样的特征。按照一般的规则,货币资金的所在地就是该资金帐户所在地,帐户里的资金以其所在国的货币方式表现,当地法院有能力冻结该资金帐户并要求开户行进行转帐或支付。但是离岸帐户里的资金通常是以外国货币方式表现的,其支付终究需要通过货币发行国的清算系统,如果法院仅凭其是离岸帐户所在国就行使管辖权并做出判决,而货币发行国又反对这种作法的话,那么判决将得不到执行。离岸证券的情况也类似于此,有关的交易总是在两大清算机构进行清算和交割,单纯在当事人之间进行帐目记载不能达到交易目的。因此,我认为离岸货币应以其发行国为诉讼标的所在地,离岸证券则以清算机构所在地为诉讼标的所在地。
三、离岸金融交易案件中的管辖权冲突与解决
所谓管辖权的冲突,是指由于各国立法的差异和法律中有关管辖权依据的不同而造成的不同国家有关管辖权的规范竞相调整同一国际民商事法律关系的情况。实际上,在一国内部也是存在林林总总的管辖权冲突的,但我们这里讨论的是不同国家间的管辖权冲突,两者具有本质区别,比较明显的一点是:国内管辖权冲突可在国家主权框架内得到协调,并由相关国家权力机构依据宪法颁布法律予以解决;而国际管辖权冲突则只能在国家主权之间得到协调,并由各国的合意来解决。
一般说来,管辖权冲突可以分为消极的管辖权冲突(即依据不同国家的法律各国皆无管辖权)和积极的管辖权冲突(即依据不同国家的法律各国皆有管辖权)。但是在离岸金融交易案件中,可以想见,消极的管辖权冲突不会出现。这是因为,首先,当事人大多会充分利用协议来选择管辖法院;其次,基于离岸金融交易的国际性,这种案件中属人和属物管辖依据众多;再次,没有哪个国家的法院会对事关国家乃至全球金融秩序的案件坐视不理。也是由于同样的道理,可以想见,在离岸金融交易案件中,积极的管辖权冲突将俯拾即是。当然,如果采纳我在上一节中提出充分尊重当事人的意思自治,不必要求当事人订立的管辖协议与争议有实际联系的话,那么管辖权的冲突将大大减少。但是,在当事人意思自治不能发挥作用的时候,由于一项离岸金融交易涉及众多的属人和属物管辖依据,涉案金额往往巨大,在缺乏有效国际协调的情况下,各国法院极可能竞相管辖,从而导致诉讼竞合。[14]
目前,国际上解决管辖权冲突的作法包括:
第一,允许平行诉讼,并以首先作出的判决定案。
我国就采取了这种作法。最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第306条中指出:“中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同参加或签订的国际条约另有规定的除外。”我认为,在缺乏有效的国际协调的情况下,为了维护国家金融主权、保护本国当事人的合法权利,适当允许平行诉讼是合理的。但是需要强调三点:首先,这只是权益之计,平行诉讼的存在终究不利于效率与公平的实现,不利于判决的承认与执行,从长远来看,只有各国积极参与国际协调从而从根本上避免平行诉讼,才是最恰当的作法。其次,对平行诉讼的利用应当适度,否则就会使其蜕变为单边保护主义的工具,这不仅会损害外国当事人的合法权益,而且会破坏一国乃至国际金融秩序的稳定;应当对平行诉讼引入适当的限制机制。再次,《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第306条的规定不清楚,如果从单边主义的立场出发来对其进行解释(实际上常有人作这样的解释[15]),则可以认为即使外国法院已经对案件作出终审判决,也不影响我国法院受理该案并径行判决,更不影响我国不予承认和执行外国法院判决;这种片面强调本国管辖权的作法不仅有悖于公平、正义和国际礼让的原则,而且将严重损害在处理离岸金融交易案件中所必需的国际合作,因此我认为应当进一步明确“以首先作出的判决定案”为进行平行诉讼的基本原则。