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离岸金融交易的特殊性及相关案件管辖权的确定

  

  由于没有国家在其立法中将离岸金融交易案件规定为专属管辖案件,所以在这里专属管辖原则不适用,而且基于离岸金融交易的国际性,有关案件也确实不适合专属管辖。属人管辖原则和推定管辖原则在管辖依据的确定上比较简便有效,可以没有太大妨碍地运用到离岸金融交易案件中。但是协议管辖原则和属地管辖原则却因为离岸金融交易的虚拟性和国际性而受到较大影响,并因此产生了一些亟待解决的问题。


  

  第一,它使许多国家有关当事人协议选择的法院地必须与争议有实际联系的限制性规定变得多余。很多国家之所以做出这样的限制,主要出于两个目的:一是防止处于优势地位的当事人利用其优势压迫对方当事人接受某种仅有利于自己的协议管辖条款;二是防止法律规避。但是在离岸金融交易中,鲜有以自然人身份出现的当事人,交易主体都是跨国企业、跨国金融机构、政府机构和国际组织等,它们之间更多的是专业技能的不同而没有明显的优势与劣势之分,如果双方要订立管辖协议,之前都会经过正式的程序和仔细的磋商,这也就可以说明为什么在离岸存款那样时间较紧的运作中通常没有管辖协议、为什么离岸银行不能借机出具一份载有协议管辖条款的格式合同,因为对方并非弱势当事人。而关于法律规避,我在前面已经明确主张应该适当允许,如果这一论点可以成立,那么当事人以法律规避为目的而订立的管辖协议也可以是有效的,而对于那些超过合理限度的法律规避行为,也可以在审理或执行中由法官予以认定并通过公共秩序保留对此类行为加以限制。更何况,网络交易方式不同于传统交易方式,交易与特定国家是否具有实际联系不再泾渭分明,所谓的“实际联系”是很容易被创造出来的,比如只需把资金通过往来行机制在欲选择的法院所在国所属的离岸银行帐户上过一遍,该国就成为划拨行营业地所在国了。所以,我认为,不必再要求离岸金融交易纠纷的当事人协议选择的法院地必须与争议有实际联系。


  

  第二,它使合同履行地和诉讼标的所在地这样的属物管辖依据变得难以确定。


  

  首先,离岸金融交易合同的履行通常要通过离岸银行的帐户,离岸银行作为跨国金融机构,通常是通过设立分行的形式进入各离岸金融市场的,欲在某一特定离岸金融市场上融资的当事人就直接在分行开立帐户并与之交易。在实际的交易中,全部帐户往往由总行控制并记载,那么,是不是说不论当事人是与总行还是其分行订立合同,合同都得在总行履行呢?在利比亚阿拉伯对外银行诉伦敦银行信托公司案(Libyan Arab Foreign Bank v. Bankers Trust Co.)中,主审的斯多顿法官就曾指出在计算机时代准确说出帐户所在地很困难,但之后他的结论仍然是帐户在哪里记载就属于哪里,[12]这等于是说离岸金融交易合同的履行地都成了总行所在地,显然有点过于绝对了。实际上,跨国银行之所以采用分行的形式进入离岸市场,并非出于使所有其分支机构从事的离岸金融交易都在母行履行的考虑,而主要是出于市场所在国监管法规的强制要求。[13]更何况,总行并表管理其分支机构的帐户只是跨国银行的内部作法,而合同履行地的确定终究还是取决于当事人双方的意愿、业务能力和法律地位等因素。一般来讲,既然客户是在某离岸银行的不具有独立法人地位的分行开立帐户,那么他应该预见到对方的权利义务实际上由其总行承担,帐户将由总行管理,合同履行地也就应该在总行所在地;而如果客户是在某虚拟业务型离岸金融市场上的离岸银行分支机构开立帐户,那么双方对于该分支机构没有业务能力、实际业务将在总行履行自然也是心照不宣的;但是,如果客户在交易中明确选择、或者交易的过程明确显示,合同履行地在分行所在地(即离岸市场所在地),那就应该另当别论了。因此,通过离岸银行帐户进行的离岸金融交易,其合同的履行地应为向当事人提供帐户的离岸银行总行所在地,但当事人明确选择或者交易过程明确显示合同履行地为分行所在地(即离岸市场所在地)的除外。



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