但是现实的情况是,许多国家为了顺应金融全球化的潮流,增强本国的经济竞争力,而对离岸金融市场的发展采取了宽容的态度,他们不仅选择了宽松的监管政策,而且做出大量的豁免性、例外性规定。比如美联储规定,IBF的交易享受离岸市场的优待,免除适用美国其他金融交易的存款准备金、利率上限、存款保险、利息预提税等限制和负担。又如在中国台湾的离岸市场上,国际金融业务分行(OBU)不受《台湾银行法》、《“中央”银行法》、《利率管理条例》、《外汇管制条例》的限制,而仅受《国际金融业务条例》及其实施细则的约束。事实上,对于多数国家或地区而言,他们一方面虽然试图逐渐加强对离岸金融市场的控制,但另一方面却又不得不竞相采取措施吸引离岸金融业务;而对于少数避税港地区来说,以放弃大部分监管权力的方式来吸引金融机构到本国注册并开办离岸金融业务更是增加其财政收入的重要手段。所以,离岸金融市场同时接受多个国家的监管,但是各监管当局不约而同地采取了放松监管的作法,这就导致离岸金融市场监管的相对松散性。
但要注意的是,离岸金融市场监管的松散性是从总体上讲的,由于离岸金融市场成本较低、交易量大,导致离岸金融交易利润较高的同时风险也较大,故而在风险监管的这一特定问题上,市场所在国以及其他监管主体仍然是不敢大意的。正是从这个意义上说,鲍威尔认为真正的区别不在在岸市场和离岸市场之间,而在遵循国际标准的市场和不遵循国际标准的市场之间。[8]麦凯恩指出,为了防范洗钱等违法风险,离岸金融市场适用规则的严格程度有时甚至高于在岸市场,很多人常常因此抱怨在离岸市场上开一个帐户比在在岸市场上还困难。[9]而马加特更是论证道,某些离岸市场上的监管往往不是比在岸市场更宽松、而是比后者更严格;因为尽管像伦敦那样的大型金融中心可以承受因BCCI或巴林银行丑闻而导致的金融风暴,然而小型的金融中心是不能承受这样规模的丑闻的,而且市场的信誉一旦受损就永远无法恢复;故而离岸金融中心必须对新业务和新机构仔细斟酌,并且必须做一个审慎的监管者。[10]
综上,离岸金融的本质特性是真正的、彻底的国际性。离岸金融市场具有虚拟性、监管的多头性和松散性等区别于传统金融市场的特点。这就为离岸金融交易纠纷的解决带来了特殊性,也使得有关案件管辖权的确定变得不同寻常。
二、一般管辖规则适用于离岸金融交易案件的问题及对策
目前有关离岸金融交易案件的管辖权的确定,都是依据各国自己的法律或区域性的国际条约(比如欧盟的《布鲁塞尔公约》)进行的,这使得离岸金融交易纠纷的管辖权冲突比较明显,如果正在草拟中的《海牙管辖权公约》能够及早制订并生效的话,那么这种状况将得到改观。但即便管辖权的冲突可以在很大程度上消失,由于公约的制订者未必会考虑到离岸金融交易纠纷的特殊性,所以日后仍然可能产生管辖权规则的适当性问题。因此这里先就目前适用于离岸金融交易纠纷的一般国内或区域性管辖规则做一探讨。
现有的一般管辖权规则,尽管英美法系和大陆法系对其称谓不同,但我们仍然可以将其做出如下分类:属地管辖原则、属人管辖原则、专属管辖原则、协议管辖原则和推定管辖原则。属地管辖原则是指一国法院对其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为具有管辖权,在该原则下的管辖依据包括当事人所在地、诉讼标的所在地、被告财产所在地、法律事实发生地等。[11]属人管辖原则是指一国法院对其本国国民或居民具有管辖权,该原则下的管辖依据为当事人的国籍或住所地。专属管辖是指一国法院对涉及本国根本利益的国际民商事案件具有管辖权,该原则下的管辖依据为国内法中的强行性规定。协议管辖原则是指当事人可以通过合意确定管辖法院,该原则下的管辖依据为当事人的协议,不过目前很多国家都规定当事人协议选择的法院必须与争议有实际的联系。推定管辖是指当原告在一国法院起诉,被告不提出管辖异议并进行实体答辩的,则该法院具有对案件的管辖权,该原则下的管辖依据为被告对原告所选择法院的接受。