更具现实意义从而也更具挑战意义的问题是:《宪法》第15条第1款(社会主义市场经济条与《宪法》第6条(所有制条款)的关系如何呢?后者两次使用了“经济制度”一词,所以至少从字面意思看,也应该是经济制度条款:
《宪法》第6条:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭剥削人的制度,实行各尽所能、按劳分配的原则。国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”
两项“经济制度条款”无论是字面还是蕴含的实质内容都存在抵牾,适用起来显然会被看做竞合规范,必须分出个主次位顺序,以及分辨哪项规范在立法技术上更具概括性条款性质,从而称得上总纲性的经济制度条款。
之所以说这项区分工作富有现实和挑战意义,是因为2005/2006年的那场由《物权法(草案)》引起的宪法大辩论(以下简称“物权法案”)明白无误地把它摆到了关心宪法实施问题的学者面前:在关于草案是否因为将国有财产和私有财产置于平等保护地位而违宪的大辩论中,区别保护论者的重要代表童之伟教授[29]偏向《宪法》第6条为经济制度条款;而平等保护论者的重要代表梁慧星教授[30]则坚持《宪法》第15条第1款为最基础的经济制度条款,双方各持己见,互不理会对方的合理意见其实已经威胁到自家论证的说服力。最终,随着物权法案引发的宪法危机通过政治即立法手段得以平息,上述争论也不了了之。笔者对此也有自己的理解,限于本文篇幅将另做文章予以仔细辩论。[31]
其实,在笔者看来,还有许多问题值得继续追问:物权法案中财产平等保护论者的逻辑起点是该原则为市场经济之必然内容,换言之,缺少它就称不上市场经济,那么,市场经济还有没有其他“必然”之内容,以及,哪些通常属于市场经济的“必然内容”又会因为“社会主义”而不再必然了呢?对于不平等保护论者,则需质问,凭何能断定所有制条款不该屈就于市场经济条款呢?此外,无论哪个条款最终能够获得经济制度条款的称谓,都回避不了这样的问题:它与《宪法》中的其他经济条款--比如特殊资源国家专有权条款(第9-10条)、财产权保护条款(第12-13条)、企业制度条款(第16-18条)以及劳动制度条款(第42条),等等--之间的关系如何?换言之,该如何将诸多单项经济宪法条款归置于宪法的经济制度条款之下呢?进而,诸多经济宪法条款之间呈现何种组织机理,经济宪法条款和其他宪法条款的关系又如何呢?
问题还可以继续扩展下去。这些问题基本上无法在抽象层面讨论,也不是本文能够回答的。这不仅限于篇幅,更因为我们缺乏践行宪法的配套机制,宪法实践的多寡决定了相关理论的研究水平。
五、方法作为结论:法律比较和个案分析
深入研究的路径和可能的突破口在哪里呢?这里牵涉到方法论。笔者以为,法律比较和个案分析是目前最有效的突破经济宪法研究,抑或整体推进规范宪法学研究的两种途径。
寻找关于中国问题的中国答案,当然无须受制于德国或者其他国家的制度、理论和学说,但他山之石,可以攻玉,种种原因,法律比较也已经成为法学研究的基本方法。借鉴外国的正、负经验,会激发我们的工作灵感,节约工作成本。比如,德国1950年代的经济宪法之争帮助笔者意识到,如果宪法适用者解释宪法经济条款时受制于某种经济理论的话,可能会使法律救济手段陷入过分的被动;这种被动性又促使笔者思考,在我国《宪法》明确规定“国家实行社会主义市场经济”的情况下,我们是否还有可能回避相关的经济制度理论,以及,我们能否在进行经济学和法学间的范式转换过程中,把宪法判断对经济学理论的依赖限定在可承受的限度内。十分紧要的是,法律比较者当谨记比较的主要理由--如果不是惟一理由的话--是为了自家的法制和法治建设,否则,稍有疏忽便容易迷失在异国的法律情调中。
作为实践科学的法学,个案分析--很大程度上--既是方法也是目的。从具体案件入手反照和辨析可能被适用的法律规范,可以更好地把握规范的构成要素和内容,可以更好了解该规范的不确定之处,所谓规范只能掌握于规范适用。这里也需要强调中国视野,理解中国宪法需要中国宪法案件。物权法案是很好的例证。事件出现之前,关于《宪法》的市场经济条款和公有制条款的讨论尽可以率性地引用古今中外各种学科的学术资源,或者高屋建瓴,或者细致入微,反正都无大碍。事件出现后,问题和答案便不再漫无边际,实实在在的问题摆在议论者面前:一方援用《宪法》第6条公有制条款反对《物权法》采取平等保护原则,另一方则用《宪法》第15条市场经济条款支持之,矛盾究竟该如何解决?在这场有的放矢的大辩论中,宪法和民法学界联手打了一场宪法适用和宪法审查的擂台,在实际把握相关宪法理论以及“理论联系实际”方面,法学家们充分展露了各自的“能”与“不能”,也使整个关注该事件的法律人士对相关宪法条款有了“真切”的认识和理解,抽象的宪法条款逐渐丰腴起来。个案分析的功用无以臧否。