类型思维的运用,最初被认为主要是适用于法律解释或者司法过程中,但是逐渐已被认为也可以适用于立法过程中。目前在关于物权法第42条规定的征收制度中关于如何界定“公共利益”一词的讨论中已经出现这种通过立法予以类型化的呼声。[39]
(二)纯粹类型化的模式
我国合同法中并未对无效合同、效力待定合同以及可变更可撤销合同予以一般定义,在立法技术模式上,是一种典型的纯类型化的模式。学界基本同意每一种效力瑕疵类型都是立法者基于一定的价值判断的结果。一般认为,无效合同应只限于损害社会公共利益的合同,而对于违反旨在保护私人利益的法律规定的合同,应视为可撤销合同。[40]这种见解或许确实是立法者在立法当时,在设计合同效力瑕疵制度时所秉持的价值判断,但毕竟没有在法律中将其明确规定下来,因而即便再有道理,也只是一种学者或者说部分学者的学说理论,完全无法阻止法官和其他的学者做出不同的理解。由于缺乏各种效力瑕疵原因的一般规定,单纯的原因类型化导致了多方面的问题。具体而言,上述我国合同效力瑕疵制度中的诸多问题,究其根源,有的是因为类型化立法模式运用过程中出现了一些问题所致;有的则是因为类型化模式本身的缺陷所致;还有的问题并非类型化所导致,但却在纯粹类型化的模式下无法得到解决。
前述一因多果现象、多因一果现象和效力瑕疵类型不确定,均说明了我国合同效力瑕疵原因的类型构建存在极大不足,而非类型思维本身的缺陷。我国的合同效力瑕疵原因类型化停留在经验类型的阶段而非理想类型和规范类型,这是导致效力冲突或者交叉重叠的直接原因。如果类型化能够在考虑经验性因素之外,还能够坚持以一定的抽象特征为标准,能够贯彻相应的规范意旨的话,就能够符合逻辑性和体系性,则此种问题当可以避免。订立合同时显失公平与其他的可变更可撤销原因之间,分别是从结果与行为两个完全不同的角度考察,此种类型构建毫无逻辑性可言,也就难免发生类型交叉重叠了。由于分类标准的摇摆不定或者缺失,导致无效合同作为一种效力瑕疵类型,自身含义尚不能确定,无效合同是指绝对无效合同还是也包括了相对无效合同,其争议的实质是相对无效与绝对无效合同区分的依据究竟是合同效力所及的范围还是合同的确定当然无效。
原因类型不周延和原因类型不确定,则是因为类型思维本身的固有不足所致。类型化过程中,本就极易挂一漏万而致类型不周延,虽然合同法中未规定无行为能力人单独订立合同的效力不是无意的疏漏,但这种风险是客观存在的。由于类型化属于生活事实的抽象,是介于生活和抽象概念之间的一个层次,因此也容易发生抽象过度的问题,无效合同中的原因类型之“损害社会公共利益”即属一适例。按照许多学者的见解,“损害社会公共利益”应该是无效合同类型构建中的规范性因素,而不应该作为一个具体的与其他效力瑕疵原因类型并列的一个无效原因类型。
合同效力瑕疵制度中的多因多果现象的存在,本不足以说明我国合同效力瑕疵原因的类型化存在问题,也不足以说明类型化这种法学思维方法本身存在局限,这更多地被认为属于一个效力竞合的问题。但是,根据现行的纯粹的类型化模式,多因多果效力冲突是否允许竞合以及如何竞合却无法确定。而如果能够结合概念的抽象化和类型化,根据抽象概念所涵摄的特征,则此种效力冲突当可迎刃而解。
(三)纯粹类型化模式的背景和原因
《合同法》制定当时立法者之所以采用此种纯粹类型化的方式,现在看来主要是两方面的原因。第一个方面,是合同法制定时我国法学研究方法论上的不足。类型化的方法和类型思维是近年学界关注较多的问题,而在十多年之前,民法学界在考虑合同效力制度时,主要考虑的是各效力瑕疵合同的各项具体的效力瑕疵原因,而几乎没有考虑到类型化这种方法本身是否合适。具体而言,在运用比较法学的方法了解世界上其他典型国家相关制度的基础上,再结合我国实际情况予以本土化和选择性继受。这一点从合同法制定过程中合同效力制度中相关焦点问题可以清楚的看出来,典型例子是欺诈胁迫订立的合同的效力问题。先是在《合同法(试拟稿)》中有学者主张按照他国立法例的经验,欺诈订立的合同应属可撤销合同,后在《合同法(征求意见稿)》中有学者提出我国作为社会主义国家国有资产的保护特殊问题,欺诈胁迫订立的合同又成了无效合同,而在合同法草案中却成了(所有)欺诈胁迫订立的合同既是无效的又是可撤销的,最后经过充分的讨论,既考虑到国际一般立法经验,又考虑到我国的具体国情,因此最终审议通过的合同法才有了今天的欺诈和胁迫订立的合同的一分为二模式。[41]
第二个方面,是因为对于各种效力瑕疵类型的价值判断没有稳定的、成熟的意见,合同法制定当时我国市场经济建设正处于高速发展过程中,商品交易形式尚不成熟稳定,各种新的交易形式不断出现,合同效力瑕疵原因类型不断丰富发展,很难总结各种导致同一效力瑕疵的各原因类型的共同特征,立法者和学者也就还没有认识到各种效力瑕疵类型的一般特征。根据法律发展史的经验,在法律关系比较简单、相对稳定的社会,概念思维才有存在的土壤。[42]相应地,在一个法律关系日趋复杂、急剧变化的社会,类型思维更容易成为立法者的选择。[43]这也是今天我们开始检讨合同法效力瑕疵制度类型化及其问题的经济基础,经过改革开放以来三十余年的市场经济建设,当前市场已经发育得比较稳定完善,我们也已经积累了不少市场经济建设的相关经验,完全可以总结出各种效力瑕疵原因的共同特征,从而实现合同效力瑕疵原因的概念化。