当然如果将投资者和证券公司的关系定为信托关系，相应条款就应当修改。比如试行办法第二十八条第二款“集合资产管理合同由证券公司、资产托管机构与单个客户三方签署”。如果是信托关系，受托人是以自己的名义对外从事业务活动，委托人基本上不干涉信托业务的管理。那么委托合同应当由受托人和托管人签订。
2、明确规定在资金托管合同中，委托人和托管人之间的关系为信托关系，而不是普通的保管合同
依照试行办法第六十九条的规定：本办法所称托管，是指资产托管机构根据证券公司、客户的委托，对客户的资产进行保管，办理权益登记、转账过户、资金划拨、监督运营等事务的行为。从措词上看，在托管活动中，委托人和托管人之间属于保管合同关系。保管合同在我国台湾地区称为寄托契约，是一种要物、不要式的契约。寄托分为一般寄托与特殊寄托，特殊寄托又分为消费寄托、法定寄托、仓库寄托和提存。 [19]消费寄托的特殊性在于，寄托物的所有权已经转移给受寄人，是用于消费借贷的有关规定，从而受寄人若在寄托期间破产，寄托人对受寄人只享有普通债权。我国合同法第378条规定：保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。不难看出，我国对于货币的保管推定为转移所有权，而无需当事人之间的附加约定。所以，如果将委托人和托管人之间的关系定为保管合同关系，那么当托管合同成立后，客户的资金一经存入委托人在托管机构开设的资金账户，该资金的所有权就转移给了托管机构，委托人仅仅享有根据资金账户的记载要求委托机构返还等量资金的债权。虽然试行办法规定托管机构要将自己的资产与托管的资产分开，但是，作为资金实难分开。所以，为了避免委托人的资金成为托管人的普通破产财产，我们应当将委托人和托管人之间的关系界定为信托关系，利用信托财产独立性的架构为托管的资金提供保护伞。
总之，由于我国资产管理业务的特殊性，我们应当按照此类业务不同发展阶段对之进行分析。为了进一步加强对我国投资者的保护、促进我国资本市场的发展，我们应当在资产管理业务中引进信托制度，明确规定当事人之间的关系为信托关系。
【作者简介】
杨江涛，（1976-），中国人民大学经济法学博士生。
【注释】 Kenneth Garbade, Securities Markets, McGraw-Hill Inc,1982。
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第二十四条：经中国人民银行批准，证券公司可经营下列部分或全部本，外币证券业 务：六.基金和资产管理业务。
第一百二十九条：综合类证券公司可以经营下列证券业务：（一）证券经纪业务；（二）证券自营业务；（三）证券承销业务；（四）经国务院证券监督管理机构核定的其他证券业务。
周翀：《历时3年的券商综合治理收尾 券业10月新老划断》，载新华网 httpnews.xinhuanet.comstock2006-1010content_5184959.htm，最后访问于2007年12月31日。
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2004年7月29日《江苏省高级人民法院关于审理委托理财合同纠纷案件若干问题的通知》第二条第一项规定：要全面分析当事人约定的主要权利义务内容，正确认定合同性质。当事人在合同中约定，由委托人向受托人交付资金，受托人自行开设证券账户进行证券交易，委托期限届满后由受托方向委托方返还本金并支付固定回报，或除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人与受托人按比例分成的，应认定双方成立以委托理财为表现形式的借贷关系，并以借款合同纠纷确定案由。当事人在合同中约定，由委托人自行开设账户并投入资金或购买证券资产后，将账户控制权委托受托人进行证券交易，受托人承诺委托期限届满后向委托人返还本金并支付固定回报，或者除支付固定回报外对超额投资收益约定由委托人和受托人按比例分成的，应认定双方之间成立有保底条款的委托代理关系，并以委托合同纠纷确定案由。
2007年4月21日《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第二条规定：“经过中国证监会批准的、具备客户资产管理资质的证券公司作为受托人订立的金融类委托理财合同，应当认定有效。”
周伦君：《委托理财类合同纠纷案件司法解释起草工作第二次研讨会会议综述》，载中外民商裁判网httpwww.zwmscp.comlist.aspunid=58，最后访问于2007年12月31日。
对此有不同的见解。如薛 峰在《论我国证券公司经纪人的法律地位》（《中国人民大学学报》1999年第6期）一文中认为经纪业务中，当事人之间的关系为行纪关系。
2007年11月7日
中国证券业协会在《证券交易委托代理协议指引》中的“客户须知”中规定：严禁全权委托投资，除依法开展的客户资产管理业务外，证券公司不得授权任何个人（包括证券公司员工）或机构（包括证券公司下属营业部）进行证券委托理财业务，为保护您的合法权益，除依法开展的客户资产管理业务外，您不得与任何机构或个人签订全权委托投资协议，否则由此引发的一切后果将由您本人承担。
郑玉波：《民法债编各论》（下），台北三民书局1986年版，第518页。
