我认为，在判断带有保底条款的资产管理合同的效力时，需要考虑下面几个因素：第一，要考虑政府行为的公信力；第二，要考虑到商事行为的特征和社会关系的稳定；第三，要考虑我国资本市场的长远发展；第四，要考虑投资者权益的保护。从以上四个方面考虑，我认为：原则上承认固定回报型资产管理合同的效力，对于已经履行的合同承认保底条款的效力，而对于尚未履行的保底条款原则上不予以保护，按照利率条款无效的借贷合同来处理。因为，第一，证券公司的资产管理业务是政府承认的合法业务。1996年中国人民银行承认资产管理业务是证券公司的主要业务之一，1998年
证券法中虽然没有明确规定资产管理业务是证券公司的业务之一，但是证监会1999年14号文明确规定资产管理业务是综合类证券公司的业务之一，其后无论是财政部的文件、证监会的文件还是交易所的文件都承认了证券公司的资产管理业务是合法业务，而且证券公司也一直在开展资产管理业务。虽然当事人之间的法律关系不清晰，但那不是投资人的错，也不是证券公司的错。所以，出于政府行为公信力的考虑，我们没有理由事后否认委托理财合同的效力；第二，委托理财合同涉及的面很广，无论是签订还是履行都已经非常之多，如果事后确认其无效，将会影响社会的稳定，无端的挑起很多的纠纷。根据无效合同一般原理，任何人在任何时候都可以对之提起诉讼，要求确认合同的无效；合同无效之后，要返还财产，恢复原状，赔偿损失。如果确认此类合同无效，试想会有多少得纠纷的产生！对社会的稳定会产生多大的影响！第三，依体系解释和历史解释方法，结合该法第194条的规定，对《
证券法》第
142、
143条应当进行限缩解释，限定在规范经纪业务的范畴，不包括资产管理业务；从法律社会学的角度，保底条款屡禁不绝的现实呼唤积极务实的司法对策，“堵不如疏”；有限承认保底条款的效力从长远上看能够实现投资者和金融机构的双赢，一方面有利于鼓励风险偏好中性的国民投资于实体经济领域和虚拟经济领域，同时也有利于促证券业的发展；有限承认保底条款的效力有利于维护社会诚信系统特别是金融机构的营业信誉；从国外证券公司开展的资产管理业务中承诺的保底收益的情况来看，大多也是以同期银行利率或国债利率作为参照依据并结合自身实力确定，一般不会超过银行利率；[16]第四，对于法人之间的借款合同单列处理没有多少道理可言。而且在现实生活中，这种限制已经被当事人通过信托制度中的委托贷款规避掉了。
（二）依照
《通知》产生的资产管理业务的法律分析
《通知》第
一条规定：受托投资管理业务，是指证券公司作为受托投资管理人（以下简称“受托人”），依据有关法律、法规和投资委托人（以下简称“委托人”）的投资意愿，与委托人签订受托投资管理合同，把委托人委托的资产在证券市场上从事股票、债券等金融工具的组合投资，以实现委托资产收益最优化的行为。第四条第二项规定：受托人必须与委托人签订受托投资管理合同，以委托人的名义设置股票帐户和资金帐户，并通过委托人的帐户进行受托投资管理。经中国证监会批准，受托人可设置专门帐户对委托人的资产进行管理。第十一项规定：受托投资管理合同中应列明具体的委托事项，受托人应根据在与委托人签订的受托投资管理合同中约定的方式为委托人管理受托投资，但不得向委托人承诺收益或者分担损失。
