但是这个理由有些牵强;更为重要的,这或许与
《证据规定》的具体制定者在特定专业领域的知识储备不够充足以及对于部门法理论操作过于信任与依赖有关。比如:第一,一般说来,举证责任倒置只施用于双方基础关系严重对立如污染企业和受害公众的情形,而医患双方的关系主要是协作关系、是平等互惠的关系;第二,它忽视了医院方很多客观举证不能的情况:比如,医学具有很强的专业性和技术性,临床医学又具有多变性、局限性,加之治疗个体的差异,因而存在许多医学不解之谜,进而造成医院方无法举证{16}这是其一,其二,医学本身就是一把“双刃剑”,它有治疗疾病的一面也有伤害人体的一面,任何药物都有毒副作用,如果以此要求医院证明自己的医疗行为与损害结果之间没有因果关系,那是不可能的。其三,医疗行为是需要患者的配合才能完成的,如果患者不配合医生,拒绝做必要的检查、治疗,然而产生的后果却让医院来举证,这也是无法实现的;比如,因患者的原因而无法举证的情形有:(1)医患关系脱离接触很长时间后,患者起诉医院,医院无从了解双方脱离接触后的日常生活、病情发展变化、再次就医及诊疗情况,如要求医院举证谈何容易;(2)如果病人不真实陈述病情,或隐瞒以前的治疗情况、难以启齿的疾病、家族性遗传病史等重要的情况,不仅可能使诊断治疗出错,医院也会无法举证;(3)病人假冒他人姓名住院治疗,医院无法提交其真实姓名病历{17};等。第三,
《证据规定》的实施,还制造了举证责任的“双重性”,进而带来“同案不同判”;
《证据规定》其实又隐含了审判机关对医疗侵权纠纷案件归责原则的认识;因为,司法解释规定了医疗机构要从过错和因果关系两个方面进行举证,那么实际上,这就确定了在该类纠纷中实行过错推定的原则,只要医疗机构不能证明其医疗行为没有过错,则推定为其有过错。然而,从司法解释的文义来看,医疗机构承担的举证责任是同时及于过错和因果关系的,这与侵权行为的构成和对侵权的抗辩之间的关系是不一致的,因为作为对侵权的抗辩,一般只需证明不具备其中一个要件即可,而这里,医疗机构承担的举证责任的范围是扩大了,因而也相应地加重了。
这或许也反映了《证据规则》的制定者对社会真实的理解欠缺抑或是忽略。因为,一方面,判定医疗行为是否具有过错,是否应承担赔偿责任,其标准之一就是医疗行为是否具有过错。但是,在判定医疗行为是否具有过错时,却又需要有一个规范的医疗标准作为判断尺度。可是医学的复杂性又决定了这种医疗标准的标准化程度不可能太高;同时,在施行医疗行为时,除了考虑操作标准之外,还要考虑患者的个体差异性。这样,如果按照操作标准,选择规范的、教科书式的做法进行“保守”治疗,可能得不到最佳的医疗效果,患者失去了最佳救助的机会,最终损害了患者的利益,但医生自身是“安全”的;而如果充分地考虑患者的个体差异,不按照操作标准,在医治过程中承担一定的风险,患者既有可能达到最佳的医疗效果,也有可能反之。但是这个风险由谁承担呢?依民法原理,应由获利者承担。然而现实中,医疗行为成功,那是医生履行了本职工作;医疗行为一旦失败,医疗机构就很有可能面临被起诉的危险;因为前者不按医疗操作规程的行为有“过错”之嫌。可见,这其中的风险完全由医生承担显然有失公平的。另一方面,目前的举证规则还存在范围不清的问题;因为医疗风险至少包括三种:疾病发生发展转归风险、医学发展风险和医疗过错风险。这些风险本身难以区分,且受生命科学发展的限制,大多数是人类尚未认识的。在这种情况下,要求医疗机构承担区别和界定全部三种风险得举证责任是不科学的,也是有欠公平的。第三,其实在医学的领域里,无论医术多么高明,医生尽了多大努力,医学理论也不能假定对患者的诊断是正确的,对具体疾病的治疗是有效的。所以,由于医学的局限性,一些误诊误治就在所难避。“每个病理医生大约有20%的疑难病例,即使高水平者失误也在5%以内,国外要求病理诊断准确率为99%以上,也说明不能杜绝误诊”{18}。另据有关方面的统计,临床上总的误诊误治率在20% ~ 30%之间,而临床实际工作中,即便病人治愈出院了,或手术成功了,也仍然有2%~5%的诊断与最初诊断是不相符的,即错误的。这样,若按全国每年有记录的门诊量为36亿人次和每年至少5000万人次住院计算,全国每年门诊误诊人次将在7200万-18000万人次,住院病人将在100万-250万人次之间。如果这些患者都将医院告上法庭,那么医院显然将近乎面临瘫痪的危险{19}。