这样的立场和出发点无懈可击。在医疗诉讼中采取“举证责任倒置”,通过把原本属于主张方的证明责任都分配给了医院方来承担,进而明确了由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任,从而避免了按照证明责任分配的一般规则确定双方当事人的证明责任所可能带来的主张方会因无法证明进而失去胜诉的可能性从而导致诉讼的结果失去公正性的弊端。但是问题在于,就算是为了保护患者,域外国家通行的做法,也只是就“因果关系”和“过失”两项中的一项进行举证,并且证明标准也是相对较低的;如日本,它不仅没有采用“举证责任倒置”,而且证明标准也只是“大致推定”,也即仅仅要求对“过错”和“因果关系”的内容只需证明其大概,而无需细致追究和作进一步的证明{7}。然而
《证据规定》不仅采取的是举证责任倒置,且还是“双重倒置”;这不仅要求医院方同时承当“因果关系”与“过错”两方面的举证责任,而且证明标准相对较高并且严格。显然,这对于患者受损权利的救济而言,力度无疑是相当之大的。
由此可见,
《证据规定》制定者正是想通过“举证责任双重倒置”,来切实落实在医疗纠纷中保护弱势群体这一基本公共政策。当然,这一良苦用心还可以从另一个方面得到佐证。那就是,其实,对于医疗过失致人损害的侵权诉讼中因果关系的证明,一种可行的选择就是采用德国“表见证明”的模式,也即从被告的医疗过失行为大致推定因果关系存在,然后由被后反证。然而,由于“表见证明”虽然也能够起到缓解原告举证困难的效果,但由于举证责任未发生倒置,当发生本证与反证势均力敌时,承担败诉风险的就依然会是受害人{8}。所以,就保护受害人权益而言,“表见证明”不如倒置举证责任更有力。显然,
《证据规定》制定者抛弃德国模式转而采用举证责任的双重倒置,或多或少也正是考虑到了能够对患者权益给予最大的保护。
第三,举证责任倒置,实际上是将事实真伪不明的败诉风险在双方当事人之间重新分配,这对于那些因举证特别困难、难以证明的案件事实来说,倒置举证责任,也就是改变胜诉与败诉的结果。这等于是通过举证责任的重新划分来间接地改变当事人之间的实体权利义务关系。为此,考虑到它带来的严重后果,一般应当由立法机关对需要倒置举证责任的特别情形作出规定。然而,在医疗诉讼中,却是通过司法解释而不是立法机关作出规定;显然,这种行为,既可以看作是一种权宜之计,也更可以看成是审判机关试图通过自己的力量,努力在司法实践中完成保护患者的迫切需要。然而保护医疗纠纷中的弱势群体的这一公共政策在实践中的效果却并不尽如人意。但是规定的出台对于整个医疗行业所产生的影响却是实实在在的。
自“举证责任倒置”实施以来,医院和医护人员的行为的确发生了一些积极的变化。比如,医生在病历上字迹太潦草、太个性化,病人无从认识的现象有所改变;确定治疗方案和动手术前医生能够认真履行对病人的告知义务;医院加强了制度规范和管理;以往时有出现的病历丢失的现象现在也很少发生了;同时,为了防范诉讼证明的风险,有的医院对手术过程全程录像;有的医院还就可能产生的赔偿风险为医生向保险公司投保等。结果,不仅医护行为得到一定程度上的规范,而且患者的知情同意权也确实得到了尊重。
但是在医疗机构及医护人员这些变化的背后,却是整个医疗行业进一步团结,医护人员也逐渐形成了一个利益共同体;为规避医患纠纷的诉讼风险,医护人员不断提高证据意识,强化自我保护,实施共同防御;而且在立场上也进一步与患者相对立,其结果就是,在面对患者的时候,医生越来越谨慎;他们要随时提防患者可能的攻击,“要将患者看成随时会扑上来咬你的敌人,不可疏漏任何医疗文书。”{2}
医院的周密考虑自然是为了避免可能的法律责任。但也在无形之中加剧了医患之间的矛盾。首先,实行举证责任倒置后,在医疗纠纷中,患者仅只需就自己接受过医疗的事实和受到损害的事实承担举证责任;前者主要由患者通过提供挂号、交费、治疗凭证、病历等予以证明;后者包括患者生命、身体、健康的损害以及精神损害;只要患者所举证据能够证明以上两个基本事实,即发生举证责任倒置的法律后果。这样,较之于以前,显然大大降低了诉讼的门槛,进而为患者诉讼提供了极大的便利。结果,这一规则实施后,人民法院受理的医疗纠纷案件大幅度上涨。据统计,我国人民法院受理的医疗纠纷年平均增长率超过了120%{9}。当然,这其中不排除一些人滥用诉讼权利,进行恶意诉讼,甚至社会上出现了一些专门敲诈医院的“假患者”,有些人还将其作为一种职业来经营,“要想富,做手术,做完手术告大夫”。医疗机构被纠缠得筋疲力尽;这大大地影响了正常的医疗秩序,也不利于社会的安定。而有些医院为了避免诉讼,就与患者“私了”,结果使得医院承担了本不该承担的责任,造成医疗资源的大量流失。例如,2002年,全国发生严重扰乱医疗秩序事件5093件,打伤医务人员2604人,医院财产损失6709万元;2006年1月-10月,此类事件增加到了9831件,打伤医务人员5519人,医院财产损失20467万元{10}。此外,一些媒体在未全面了解事实的基础上,进行一些不客观的负面报道,影响了医疗机构和医护人员在社会上的形象和声誉,造成了患者对医务人员的不信任等;这些都加重了医护人员的心理负担,挫伤了工作的积极性{11}。