(二)坚持审查标准的节制化1893年,詹姆斯·布拉德利·赛尔发表了《美国宪法原则的起源与范畴》(The Origin andScope of the American Doctrine of Constitutional Law),第一次对联邦最高法院的司法审查权提出了限制,并确立了“显而易见的错误”规则(The Rule of Clear Mistake),即法院的司法审查权限应该坚持严格的司法性原则,一项成文法律“只有当那些有权立法的人犯了错误,而且是犯了显而易见的错误”[6]的时候,才是可以被宣布为违宪。毕竟“
宪法不是一份像产权证那样的文件,只要读得仔细就可以了。
宪法不是在技术上最终已经完成的文件,而是一份有关政府的复杂的授权文书”,“对它的文字的理解,不同的人可能有所不同”。[6]因此,考虑到我们的违宪审查刚刚起步和缺乏经验,行使违宪审查就是要坚持“显而易见的错误”这一规则,只要不是与
宪法的具体规定和内在精神有着明显的冲突和抵触,一般就不认为是违反
宪法。否则,弄巧成拙必然有损其正当性在社会中的一般评价和认可。
(三)坚持审查政治问题的法律化虽然司法性是违宪审查制度的根本属性,但并不排除违宪审查制度政治性属性的存在,政治性也恰恰是违宪审查制度与一般司法制度的区别所在,违宪审查中几乎每一个被审查案件背后无不与政治因素有所关联,其裁判结果无不渗透出政治问题,并有可能最终转化为权力问题,引起相关的政治结果。可以说,违宪审查决不是与政治无缘的纯法律活动。对于违宪审查制度上的“政治问题”,宪政发达国家美国最高法院出于维护三权分立原则和尊重民主政府的其他分支,将属于其他分支决定的问题归入不可审查的争议之列,排除在违宪审查之外,以自我约束横向的审查权力,主动避免宪政问题,这就是所谓的违宪审查制度上的“政治问题”理论。应当看到,美国的政治问题理论是建立在三权分立政治原则基础之上的违宪审查理论,而我国目前的基本政治原则是民主集中制原则,不存在发生这一特定语义的“政治问题”的直接理论条件。即便同样是在美国三权分立语义下的“政治问题”理论,也存在着观点完全不同的意见,如美国现代宪法学家路易斯·亨金在其《宪政、民主、对外事务》专著中,就明确主张所谓“政治问题”原则是错误的:“一则没有法理学基础来支持它,二则它不是可欲的”,应当“放弃这一原则,而其间不多的有益成分则应分配到其他原则中去”。[7](P119)他认为法院不受理所谓政治问题案件并没有
宪法依据,即使不是背叛
宪法,也可能是背叛宪政,意味着司法机构放弃了它作为立宪体制监护者的角色。他还提出了三条对待“政治问题”的意见:“1、对某项国会法令违宪或总统超越
宪法权限的指控,原则上是可以受理的,并不是一个‘政治问题’。2、对总统超越国会所授权限、或逆立法方向而行动的指控,不是一个政治问题,从而是可以审理的。3、在每一个案件中,法院都必须考虑所寻求的救济的适当性或任何其他可资适用的救济的适当性。”[7](P132-133)而且,作为当年创立司法审查制度的著名法官马歇尔也认为:“法院能够也必须处理公共政策问题--即政治问题”,“法院不能以政治方式,而只能以法律形式处理这些问题。”[8](P64)同时,法院不介入政治斗争并不意味着不处理政治问题,正如马歇尔所言,只是法院不能以政治方式而只能以法律形式处理这些问题,况且政治因素与违宪审查案件的难以割舍也使得违宪审查法院必须面对和解决政治问题。如何以法律方式处理而不是介入政治斗争?简单地说就是违宪审查法院依据处于至上地位的宪法规则规定,并运用司法程序和术语,以其客观公正的居间裁判人的身份,实行违宪审查。这种处理方式,在一定程度上以其法律外在形式较好的修饰掩盖,实际发挥着违宪审查中法官的政治功能和判断力。在当前民主社会中,这种处理方式所得的最终裁判结论,更容易为人们所理解、认可和遵从,并体现出其政治上的合法性、制度上的正当性和宪政实践上的有效性。