我们再来看一下直接任命违宪审查法官路径的可行性。在表现形式上,直接任命违宪审查法官则意味着一反民主社会多数决定规则,一个人或几个人说了算,可以说为民主所不容;在价值理念上,民主的理念是一切权力来自人民、属于人民,人民有权而且应当决定民主社会的一切,直接任命违宪审查法官则意味着完全绕过民主原则,是国家政治制度中一部分权力走向非民主化的体现,这必然遭到民主的坚决反对,也为民主所不容。显然,直接任命违宪审查法官的路径,以其完全反民主的外在形式和暗含理念,在高扬民主的当前社会也是走不通的。
其实,违宪审查法院法官的民主选举与直接任命都忽略了一个重要问题,即违宪审查法院法官人选的专业素养和技能的问题。单一的民主选举而不附加任何其他条件,根本无法照顾到人选的违宪审查专业素养与技能问题;直接任命也并不当然能够解决法官违宪审查专业素养和技能的问题,这里也有一个附加的前提性依赖因素问题--任命者是否考虑违宪审查法官应具有的专业素养和技能问题?如考虑,则可能解决这个问题,如没有考虑则仍然无法解决这个问题。因此,违宪审查法院法官的确定,仅仅从产生方式这一“外在形式”出发是不够的、也是非常不严谨的,还应当充分考虑专业素养这一“内在资格”的前提性因素。基于上述考虑,笔者认为,在违宪审查法院法官的确定问题上,可以考虑“外在形式”+“内在资格”的模式,或曰“特定范围的民主选举或任命”模式,这里所谓的“特定范围”就是指具有较高法律素养和技能的法律人群体这一范围。但是,“特定范围的民主选举或任命”模式毕竟还是包括“特定范围的民主选举”与“特定范围的任命”两种路径,所以,按照“特定范围的民主选举或任命”模式的思维推演论证下去,两种路径中还应当继续做出决断,即择其相对更为合理的一种路径而为之。而这两种路径中究竟哪种更为合理呢?
“特定范围的民主选举”路径是否更为合理?在特定的具有较高法律素养和技能的法律人群体范围中民主选举违宪审查法官这一路径,既可以满足对法官较高专业性的要求,又可以回应民主理念的热切渴望和强烈诉求,似乎两全其美、道理十足。但是,我们应当认识到法官职业具有作为社会正义代名词的特殊性,如果将其成员的组成与民众的选票捆绑在一起,违宪审查法官候选人初选时为了当选,则必然可能像政客一样用尽手段,甚至包括以将来当选法官后的偏袒裁判承诺来换取选民手中的选票;当选后为了换取连任,则必然又会在其判决中多少考虑选民的私利要求而偏离法律的有关规定,甚至在必要时偏离基本的社会公正价值。在这样一种容易使法官基于切身利益考虑而与世俗混杂在一起、依附于法律之外权威而不是
宪法和法律本身的制度影响下,我们将完全有理由怀疑:司法公正如何期待?违宪审查对强大民主的有效对抗如何期待?基本宪政秩序的构建如何期待?
在笔者看来,“特定范围的任命”路径更为合理可行。这一路径一定意义上讲,也是对德国、意大利、西班牙等欧洲国家违宪审查人员遴选确定经验与美国违宪审查人员遴选确定经验的一个综合吸收借鉴的结果。一方面,借鉴德国、意大利、西班牙等欧洲国家
宪法法院法官人选任命的经验,根据违宪审查法院兼有司法专业色彩和政治色彩的特点,在法官、行政官、法学家、政治学家和有相当资历的优秀律师等特定范围内,受最高权力机关全国人大委托,最高法院初步确定任命一批人员,专职担任违宪审查法官角色。其合理性在于,这些人员既具有非同一般的过硬法律专业知识,又具有非同一般的从政经验和政治意识,且精通国家政治生活,从而可以最大限度地确保违宪审查法官所应当具有的较高政治地位及其裁决的较好权威性、法律说服力,甚至成功化解和有效协调未来宪政建设中或许可能发生的宪政危机的较强能力。[2]另一方面,借鉴美国,兼有违宪审查职责的联邦法院法官,总统任命后需得到参议院简单多数民主同意的确定方式,将上述初步确定任命的人员名单送请全国人大多数通过即可。其合理性在于,“多数通过的民主同意”的程序设计对现代社会的强大民主诉求而言,也完全可以是一个积极回应与遵从民主的满意答复。同时,借鉴美国的做法,确保违宪审查法官独立地位和非依有不当行为等法定原因不得免职,从而从制度上有效避免违宪审查法官在各种权力、金钱或人情等外来因素干扰下,可能发生的主观情绪的飘摇不定和客观裁决的不公失当,使之做到心无旁骛而惟
宪法是从。此一模式既可以保证法官应具备的特殊素质的内在任职资格要求,又可以较好地减轻来自民主的外在形式压力,也可以维护违宪审查行为的严谨稳定和正常有序,应当更为可行。