同样,在德国法上,注意义务的标准也是通过多种方式行为人的个体特征纳入考量范围之内的。《德国民法典》明确规定未满7周岁的儿童以及心智不健全的人应得到优先保护(《德国民法典》第827条和第828条第1款),年满7周岁的未成年人是否承担责任应视具体个案中其能力状况而定(《德国民法典》第828条第2,3款)。如果侵权行为人具有超常的认知和能力,他必须利用之以规避责任。[30]另一方面,机动车司机在开车时突发心脏病并因此丧失知觉,他对此时撞倒旁观者的行为不承担责任。[31]
在几个主要的法律制度中,法国法很明显对注意客观标准执行得最为严格,尽管学者们仍然存在不同意见。[32]1968年,客观主义论者取得了胜利,法国立法者最终在第489-2条中采纳了他们的方法,规定了智能障碍者的责任:“处于精神紊乱状态的人给他人造成损失的,仍应负赔偿责任。”(‘Celui qui a causé un dommage à atrui alors qu''il était sous l''empire d''un trouble mental, n''en pas moins obligé à réparation’)
1984年,法国最高法院坚决地将该条的基本原理适用于儿童和未成年人。[33]在莱梅尔(arrêt Lemaire)案中,法院判决对未成年受害人提起的与有过失抗辩不能适用“能识别其行为后果的未成年人标准” 。(‘le mineur était capable de discerner les conséquences de son acte’)。[34]
(四)几个实质性的问题
从比较法的视角来看,非常明显的是,观点对立的流派比其各自的追随者所想象的在观点上要更加接近得多。尤其是在各法域之间就确定注意标准时应考虑超常的信息、智力和技能方面已经达成了广泛共识。不同之处在于对那些达不到客观注意标准的侵权人如何处理,因为他们既缺乏相应的信息,又没有必要的技能或智力。在各主要法系之间,很难找出一个统领侵权法这一领域的共通性原则,例如,美国法院就区分了身体障碍和心智障碍。[35]
在界定规范性的注意标准上存在许多困难和歧义之处,这些问题来源于司法实务当中遇到的实际难题。在理论上,否认主观标准的优势地位毫无意义,因为强加给行为人其无法履行的义务和忽视预防成本在行为人之间的差异都没有意义。[36]不过,纯粹主观标准在实务中难以实行,因为很难判断其当时的心智状况如何(‘quel juge pourrait sonder les reins et les coeurs?’)[37]如果确实要对侵权人完全公平,则没有合理的理由来解释为什么不考虑其艰辛的童年,导致愚蠢行为的癖性或其有侵略性和不顾及他人的个性。此时,注意标准将不再是“理解一切宽容一切”(tout comprendre c''est tout pardonner)。[38]
为了避免上述理论上和实务上的困境,现代侵权法大多采取了折衷的解决方案,明确区分了个人无法左右的那些个人特征与潜在的侵权人可以控制的那些个人特征。年龄和肢体残疾,就象失去关节或四肢瘫痪,应当考虑进去,因为这些无法由被告弥补以规避责任,因为验证的成本很低,而且因为在许多情况下,所谓的受害人能够辩别对方当事人的低能并能够相应地调整其预防措施。[39]不讨人喜欢的性格特征,例如特别喜欢暴力、缺乏责任感、忽视他人权益等等,则是问题的另一方面。如果这些情形均可作为侵权人的免责事由,则以过错为根据的责任将不复存在,每个侵权人均可以以其不良个性作为抗辩事由。不同类型的心理疾病之间存在着明显的分界,如果医疗专家能够依据科学的标准对这种疾病予以明确诊断,则此种不良健康状况同样应作为侵权责任的免责事由。当然,必须记住的是,知道其注意能力降低的人必须相应调整自己的行为,以免陷入对其能力要求过高的境况。