法律的标准是普遍适用的标准……人们在社会中共同生活，某种正常的行为，牺牲个人超出某一点之外的那些独特性，对于普遍的福利而言是必要的。比如，一个人如果生来就比较草率而笨拙，总是搞出一些意外，伤及自己或其邻人，无疑天庭是会宽恕他的天生的缺陷的，但他的失误带给他邻居的麻烦，并不比邻人因为其不法的过错行为而遭受的麻烦更小。因而，他的邻人会要求他自担风险，以达到他们的标准，他们所建立的法院也将会拒绝将他个人的因素考虑进去。
　　
　　除了客观标准的这一极具说服力的论辩之外[14]，美国法极大地发展了过错侵权行为的概念，赋予其经济激励意义。按照著名法官勒尼德·汉德（Learned Hand）的观点，过错行为在经济上属于不合算的行为，侵权行为人没有采取成本低于可能避免的损失的预防措施。[15]回顾一下，20世纪40年代末期的美国政府诉卡罗尔拖船公司（the United States v Caroll Towing）案，该案的裁决已然成为现如今对侵权法展开经济分析的丰富智识基础的起点。[16]。
　　
　　只有少数国家，尤其是奥地利，脱离了客观主义而形成主观主义阵营，主张侵权责任的构成必须存在个人不法行为的可受责难性。[17]依这一观点，注意义务的判断标准就不是一个理性人的通常行为，而是侵权行为人自己的理性行为。如果侵权行为人只是不能达到一个理性人的标准，他即可轻易地免责，因为其行为不具有可责难性。《欧洲侵权法原则》试图在客观标准和主观标准之间寻求一个折衷的方案：其第4:102条第1款采纳了理性人的标准，但第2款却接着规定“以上标准由于年龄、精神或身体功能上的欠缺，或者由于面对特殊情形，无法要求行为人遵守理性人标准时，可作相应调整”。[18]
　　
　　（三）现实：大量不同法系制度的糅合
　　事实上，情况比主客观标准并置所带来的问题要复杂得多。起初，重要的是不要将特定侵权行为人个人特质的“抽象”与忽略侵权行为人实施侵权行为时所处的具体情形相混淆。所有坚持客观标准的法域均一致认为“善良家父”或“理性人”标准的确定必须考虑此前特定历史背景下的侵权人因素。[19]处于侵权行为人地位的理性人无法在事故发生前预见的危险，无须采取预防措施，在当时的历史条件下不可能采取的安全措施同样也可忽略。此外，应当考虑特定历史条件（可能是突发事件，甚至是大灾难）的特性。[20]医疗救助队在“普通的”时日是一个标准，但在象2001年9月11日这样的时日则是另外一个标准。
　　
　　而且，无异议地接受客观标准隐盖了超过可接受范围的主观性。在英国，[21]法院一方面毫不犹豫地认定实习司机应为其给其驾驶教练所造成的损失承担责任，[22]并作出不利于在开车时心脏病发作的司机的判决，[23]但另一方面上诉法院在维塔比克斯（Weetabix）案中却明显采取了过错的主观标准。[24]该案中，一辆38吨重的卡车径直开过一个急拐弯，撞进了原告位于斯塔福德郡某个村的商店，并完全摧毁了该商店。司机这一令人费解的行为是因为他低血糖休克，尽管没有使他丧失知觉，但他已不可能认识到其自身状况，也不可能对其驾驶状态作出适当反映。即便他确实违反了过错的客观标准，但法院考虑了司机的个人生理因素，通过与健康理性人的疏忽大意行为对比，免除了该司机的责任。“不考虑司机的具体情况而适用客观标准就相当于强加严格责任，但这并不是法律。”[25]
　　
　　在美国，许多法院完全认可对医生所适用的标准不同于普通人的标准，还存在所谓“半主观的因素”，比如潜在的侵权人为规避责任可能会利用自己的专业知识、技能和能力。[26]在另一方面来看，与前引霍尔姆斯的著名格言相反的是，行为人欠标准的身体特征事实上与对过错标准的判断直接相关，因此，例如，残疾人的行为不能和健全人的行为相比，但可与同样残疾的理性人的行为相比。[27]针对小孩，其行为的判断标准亦应如此。[28]只有在行为人智力上或心理上不健全时，美国法才坚持采纳具有合理健康状况的理性人的客观标准。[29]

第 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 页 共[8]页