与此同时,另一些学者则认为,将保险代位权适用于补偿性人身保险中无异于打开了装满无数学理和实践难题的“潘多拉之盒”,保险代位权应仅限于在财产保险中适用。[12]最初,反对者提出,将保险代位权在人身伤害之诉中加以应用将导致与两项普通法原则的抵触,分别是禁止人身伤害之诉转让的公共政策和诉因分割的禁止。这在如今看来已显得说服力不足。现在反对者主要认为,其一,在补偿性人身保险的情况下,禁止保险代位权并不会导致被保险人获得双重赔付,而允许保险代位权则很可能阻碍被保险人获得完全赔付。补偿性人身保险有可能是不足额保险,即使是足额保险的情况下,对于人身所遭受的精神和生理上的损害,这种保险也是无法弥补的。不仅如此从损害赔偿责任人处获得的全部赔偿也几乎难以使被保险人(受害人)获得完全补偿。其理由在于,如果选择和解往往会在赔偿额度上有所妥协,而要是通过诉讼的话,又会因为责任分担存在争议、责任人偿债能力不足、某些特定损失的弥补无法律依据或者未来持续性伤害的损失被忽略等可能的因素导致实际补偿不足。更何况,扣除被保险人高额律师费等诉讼成本之后的净赔偿额将会更少。[13]其二,补偿性人身保险中的保险代位权事实上将会损害被保险人向承担赔偿责任的第三人和保险人求偿的能力。保险人行使保险代位权介入被保险人对赔偿责任第三人之诉的可能,令责任人因无法完全免责而与被保险人和解的意愿降低,并拖延诉讼进程。并且保险代位权的存在使得受害人的保险人有动力去拖延自己的赔付,而希望受害人先从侵害人处获得赔付。[14]密苏里和亚利桑那等少数州的法院也大体遵从此意见。[15]
(二)潘多拉之盒的暂闭:保险代位权适用范围的厘定
保险代位权和损失填补原则有着紧密的联系,是损失填补原则在具体制度层面的体现之一。保险代位权的首要功能在于避免被保险人获得双重赔付,如果不是补偿性保险,则根本无所谓双重赔付可言。是否适用保险代位权的基础性标准确实在于该保险是否属于补偿性保险,而不在于其保险标的的具体类型。补偿性保险和给付性保险的概念本身是明确的,相互之间的界限是清晰的。事实上,这两类保险都发生了赔付,只是一则根据实际损失的数额,一则不拘泥于损失而根据合同事先约定的数额,并在很大程度上取决于投保人的支付能力和意愿。
不仅在抽象概念层次不难分别,而且在对具体保险品种归类时依然如此。首先,财产保险是最典型的补偿性保险。在德国,损失保险(也包括海上运输保险)的标准保单条款几乎都被设计为不定值保单,而非定值保单。[16]即便对于英美国家的定值海上或火灾保险而言,定值保险并不同于定额给付保险,定值条款仅仅是一种损害结算条款,是为了实际操作的便利,不改变保单的基本特征和性质。[17]定值就是确定保险价值,保险价值只存在于补偿性保险中,合同中约定的保险价值必须以保险标的的真实价值为依据,且不得过分超过。某些海上保险中之所以将保险价值明显低估,是因为海上风险状况较之陆地更为复杂和难以查知,为了防止道德风险的发生而刻意为之。可见,定值保单并不改变财产保险属于补偿性保险的事实,财产保险理应适用保险代位权。其次,被保险人补偿的需要,依其性质可以分为具体性补偿需要和抽象性补偿需要。人寿保险,哪怕是商业性人寿保险,如果说存在“补偿”特性的话,那么也是抽象补偿,而非具体补偿或损失填补。并且人寿保险的赔付还部分取决子投保人意愿这一主观因素,这跟补偿性保险中定损定赔的客观标准明显相违。更何况确实存在特定人寿保险仅仅需要家庭成员之间具有抽象情感利益,而无须具有具体的经济利益。人寿保险必然是定额给付保险,也必然不可适用保险代位权。