综上所述,保险代位权制度是平衡被保险人、保险人、第三人之间权利义务关系的最佳选择。
二、保险代位权的性质辨析
两大法系的主流观点在保险代位权的存在与否和功能定位的问题上意见基本一致,但在目标同一的情况下,两大法系实现目标的路径却有所偏差,这导致了对保险代位权性质的不同认定。对于我国而言,何者较优或更合适,尚须辨明。
(一)程序代位理论与法定债权移转理论
根据以上对保险代位权功能的讨论可知,当保险事故发生致使被保险人同时拥有保险金请求权和损害赔偿请求权时,依据补偿性保险损失填补的特性,被保险人获得双重赔付是应当避免的。然而,一直以来在英国普通法中,受制于严格的法律关系相对性原理(the idea of privity ),对此束手无策。此后衡平法院基于正义和衡平的理念,采取了一种变通的方法达成目的,在保险人给付保险金之后,在保险金赔付数额的范围内,依衡平法在被保险人和保险人之间直接产生推定信托(constructive trust)关系。保险人成为信托受益人(cestui que trust ),可以行使被保险人对第三人的权利。被保险人则成为信托关系的受托人,[30]保险人不能以自己的名义,而只能以被保险人的名义提起诉讼。这一保险代位权并非是一项保险人能够针对第三人行使的独立权利。[31]在之后1782年的一个判例中,保险代位权第一次被引人普通法中。[32]英美法中现代意义的保险代位权大致可以分为三类,合同约定的代位权、衡平法上的代位权和制定法上的代位权。[33]但不管哪种类型,都延续一种模式。在此种模式下,诉讼名义仍旧属于被保险人。假如被保险人拒绝他的名字被使用,保险人可以将第三人和被保险人一起告上法庭。[34]对于这种模式,我国台湾地区学者总结为“程序代位理论”。程序代位理论中的保险人代位权的意义,着重在保险人得以被保险人名义,行使被保险人的权利而向加害第三人请求,其利益归属于保险人。[35]并认为该理论存在如下优点,保险代位权所得行使的权利并不大于被保险人原得行使的权利,第三人原得对被保险人主张的一切防御与抗辩,也可以对保险人主张。以被保险人名义行使在诉讼心理上较为有利,也可避免保险人对于公共形象受损的顾虑。另外,保险人所得行使的权利与被保险人相同,可就所有权利请求而不受理赔额度的限制,从而没有权利数额割裂的问题。[36]
除了保险代位权之外,英美法中保险人在偿付被保险人之后,还可以有其他选择,其一就是说服被保险人将诉因(cause of action)让渡给他。一旦让渡( assignment)完成,并按照英国1925年《财产法》第136条的规定通知第三人后,保险人就可以自己的名义对第三人提起诉讼。这项求偿权的行使无须等到被保险人完全受偿之后,并且所得收益全部归保险人。[37]不过这种让渡的实际运用在英国也很少见。[38]在美国,这项让渡还需要有证据表明当事人双方都有转让的实际意图。[39]其二,保险人也可以以自己的名义行使追偿权(reimbursement )。保险人并不能直接起诉损害赔偿责任人,而是等被保险人通过诉讼、和解或其他方式从责任人处获得赔偿后,再对被保险人就其获得的赔偿进行追偿。[40]且不管被保险人是否已获得充分的补偿。[41]可见,保险人可能拥有权利强度大小不一的三项权利,保险代位权仅是其中的一种,且被定位为唯一须以被保险人名义行使的权利。
在大陆法系国家,保险人在偿付被保险人之后只可能拥有保险代位权。保险代位权的性质一致被认为是法定的债权让与(gesetzliche forderungsabtretung) 。[42]在法定债权移转理论下,保险人的代位权是依照法律的规定,当保险人为保险理赔时,被保险人对第三人的权利即移转于保险人,且由于被保险人对第三人权利已经移转于保险人,保险人本人已经成为损失赔偿请求权的权利人,故应以保险人“自己名义”对第三人行使损害赔偿请求权。[43]所谓权利移转系指依法律规定强制且当然、直接地取得,无须被保险人的移转行为,[44]我国台湾地区学者江朝国认为,法定债权移转理论要优于程序代位理论。后者本质上与禁止不当得利冲突,无法有效避免不当得利。并且对于何以保险人以被保险人名义行使被保险人的权利,会产生效果归属于保险人的结论,有待于厘清。无论是否采取拟制信托的见解,其仍会发生权利割裂的情形,只是权利产生割裂的对象是存在于保险人与被保险人之间,且有导致当事人之间法律关系过于复杂化的嫌疑。[45]