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论保险代位权的法理基础及其适用范围(上)

  

  弄清了哪些才是保险代位权制度设置的功能,接下来就要分别对这三项功能进行检视,论证其法理正当性和现实可操作性。


  

  关于保险代位权的第一项功能,大多从单方视角表述为,防止被保险人获得双重赔付( double recovery )、过分补偿(overcompensation)等[17]。大陆法系学者和少数英美法系学者从关系视角表述为,防止被保险人获得不当得利(unjust enrichment,ungerechtfertigte bereichenmg) 。[18]由上可知,表述的差异所招致的批判也不尽相同。笔者认为,被保险人的两项请求权所保障的是被保险人的同一损失,如两项请求权皆可得行使,则必然出现双重补偿。而基于保险的损失填补原则,被保险人获得双重赔付不具正当性。在具体实践中,损失就算难于精确,也不该允许增加行使一项请求权来保障“莫须有”的损失。保险代位权的产生是基于被保险人享有双重请求权的原因,也是以保险人先行赔偿为前提的,因果关系与先后关系不同,并不矛盾。并且通过双重请求权择一行使或将第三人责任作为除外不保风险,无法实现功能目的。实践中为求便利而往往择保险人而行使,则使第三人脱责。[19]所谓除外不保风险将使保险人业务领域大为限缩和使受害人失去了有效救济的多元机会。另外,虽禁止双重补偿,已投保的受害人跟没投保的受害人面对的情形常常是不太一样的。受害人每次都能获得加害人及时完全的赔付是一种理想状态,如果能够达到,不仅保险代位权,连保险本身是否需要存在都很可疑。投保让被保险人获得了比其他受害人更多的安全感,及时、相对不麻烦和完满地获得赔付的可能性。被保险人也无须预知和理解保险代位权,他只需要知道保险让他有多少损失即有相应补偿。至于不符合不当得利的构成要件的批评,应当看到德国《保险契约法》第55条(已改动)规定了保险法上不当得利禁止原则,内容是损害保险中保险人的给付不允许高于具体的损害。[20]由于在有第三人存在的场合,保险人只是次要责任人(secondarily responsible party ),而第三人才是主要责任人(primarily responsible party) 。[21]从逻辑上说,最终保险人只对被保险人无法获得第三人偿付的净损失(pure loss)进行补偿。如果被保险人获得双重赔付,则让保险人实际多支付了保险金,而被保险人无正当理由获得额外收益,当然构成不当得利。


  

  关于保险代位权的第二项功能,避免第三人脱责。这一项并非单一成立,保险代位权的存在使得在被保险人没有获得双重补偿的同时,也能避免第三人脱责。虽然保险人和第三人都与被保险人之间存在债务关系,但是这两个债务关系处于不同的层面,构成不真正连带债务。[22] 保险人是作为次要的责任人,承担替代责任,第三人则是首要的责任人,承担终局责任。因而保险代位权的一个重要功能就是让不法行为人承受最终的损失。[23]不过,保险人对代位权的放弃,并没有使第三人脱责。免责和脱责并不相同。损害赔偿之债的功能之一就是避免第三人脱责,债权人放弃债权,就是否定损害赔偿之债存在的这一功能?民事权利的可处分性并不与惩罚责任人的功能相违背。虽然在实践中,往往不进行求偿,原因是实施带来的耗费大于实施带来的所得。保险机构之间的求偿常常在所谓的损害分担协议(schadensteilungsabkommen )中由综合计算规定替代。[24]但是,之所以签订协议的前提基础就是保险代位权的存在,否则第三人的保险人根本无须向受害人的保险人赔付,又何来分担协议呢?至于对不法行为的控制效果问题,民事赔偿请求权的正当性并不仰赖于此,其是建立在不法行为的可归责性之上。即使过错行为人从来不会因为保险代位权的行使可能而放弃从事过错行为,也不能否认保险代位权的合理性。


  

  关于保险代位权的第三项功能,学者们在保险代位权的行使是否将会降低未来投保人缴纳的保险费这一问题上争论激烈。根据保险精算原理,非寿险的保险费率的厘定主要是依据统计资料计算保额损失率,进而确定纯费率,或根据保险标的的损失分布和赔付条件确定费率。具体有观察法、分类法和增减法三种方法。其中增减法即在同一费率类别中,可根据保险期间内的实际损失或预期的损失,增加或减少已确定的费率。换句话说,可以通过代位权行使所得的历史资料数据和保险精算来调整费率。[25]这不因代位权行使的一些不确定因素而有所变化,确定费率的精算本来就是基于诸多不确定因素而估定的。前述所谓的保险人之间的分担协议,比如互撞免赔协议,反而是有利于保险人确定数据的。降低保费是可行的,也是应该的。[26]不过笔者认为,应从一个更高的层次来看待这一问题。第三项功能的意义在于确立保险人取得代位所得的正当性,降低保费仅仅是其中的一个方面。相较被保险人和第三人,保险人获得这额外收益的后果是有区别的,分配给保险人不至引发道德风险,并且保险补偿与损害赔偿也是不同的,[27]其并没有法律上的可责难性,相反却有利于降低保费,有助于维系保险公司的正常经营和偿付能力,从而最终有利于社会公众,尤其是投保人的福社。保险代位权类似于保证中的代位权。[28]在保证所涉及的三方关系中,往往保证人和债务人有委托合同关系,提供担保的约定可能无偿也可能有偿。但即便有偿,也无碍保证人在履行了保证债务之后,享有代位权和追偿权。保险代位权自然也不例外。保险合同是一种双向债务合同。投保人的主要义务为保险费的支付,保险人的主要义务在于提供保险保障,[29]而非仅是支付保险金。从本质意义上看,保险人最终只对被保险人的净损失予以补偿,代位权行使所得归于保险人乃是保险合同的题中之意,而绝不是额外收益。



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