英美法系一些学者则认为,保险代位权制度的设计初衷的确是为了实现上述几项功能,但是制度运作的实践表明上述初衷无法真正实现,故而保险代位权的制度合理性大可存疑。Reuben Hasson认为,保险代位权无法实现其预定功能。由于代位求偿获得的补偿相对而言微不足道,保险代位权的行使对于维系保险公司的偿付能力并非必要;在西方高度发达的保险业背景下,保险代位诉讼常常发生于两个保险人之间(因为损害赔偿一方基本都投了责任保险),他们通过相互之间的免赔协议来避免讼累,这使得保险代位所得难于计算,更无法将之作为保险费估定的一项因素。实践当中是否有保险代位的可能对交纳保费的多少亦无影响。代位权行使的高昂成本反而可能会增加成本支出,保险代位权实在无法起到节省保费的作用;过错行为人从来不会因为保险代位权的行使可能而放弃从事过错行为,加之责任保险的存在以及受害人和加害人共用一个保险人的可能,使得保险代位权完全无法达到威慑预防第三人过错行为的作用。不仅如此,保险代位权还产生了一系列消极作用。保险代位权会导致针对同一风险重复投保(overlapping coverage)、为完成风险移转产生的高昂且浪费的诉讼成本(wasteful litigation)和破坏保险合同应有的效能。[7]并且,被保险人获得双重赔付有其正当性,怎么能让一个已投保的精明节俭的受害人跟没有投保的受害人最终获得一样的补偿呢?被保险人并非获得双重补偿,而只是基于保险合同获得所支付保费的对价和在“平行来源规则”[8]下获得相应的损害赔偿。更何况在多数案例中,即使否定代位权,被保险人也无法获得双重赔付。这是因为精确的损失难以厘清。比如精神和生理痛苦既不能保险也无法从侵害人处获得赔偿。并且如果受害人与侵害人达成和解协议,和解而得到的补偿往往少于实际损失。保险人却往往通过代位权而获得纯粹的意外之财(pure windfall )。因为其收取保费的同时却未有任何损失,并且代位而得的补偿不是保险费率决定的一项因素。[9]除此之外,保险代位权的存在扰乱了被保险人和第三人之间的和解进程。只有保险人才有足够的权利令第三人完全免责,于是第三人倾向于延缓争议解决的过程。保险人介入争议,甚至有多个保险人存在,法律关系将更为复杂。最后,代位权的存在使得受害人的保险人有动力去拖延自己的赔付,而希望受害人先从侵害人处获得赔付。[10]
(二)保险代位权功能之证成
要想真正弄清楚保险代位权的功能定位,就必须拨开芜杂,回到制度的原点。保险制度的产生,源于人类应付各种灾难风险的需要。保险的目的不是消灭或避免风险,而是通过众人协力和保险人的组织来分散风险,并对遭受意外损失的被保险人提供经济补偿。经济补偿是保险价值存在的根本,也是保险的终极目的。[11]保险绝不能作为赌博或营利的工具。于是损失填补原则(the principle of indemnity)成为了保险法上关于补偿性保险的一项基本原则。[12]该原则的内容存在两个侧面,一方面积极地填补被保险人因保险事故所遭受的实际损失,另一方面消极地防止被保险人因保险而获得超过实际损失的补偿。[13]当存在对所保损失的发生承担赔偿责任的第三人时,被保险人(受害人)便同时拥有保险金请求权和损害赔偿请求权,可能获得双重赔付,而这是损失填补原则所不允许的,否则将形同赌博和容易滋生道德风险。依法理,超出所受损失的赔付必须转移给被保险人之外的他人,这就可能是保险人、损害赔偿责任人,或者国家。但是,如果将超出的赔付转移给赔偿责任人,在实践中往往体现为彻底免除其民事责任,这无疑是对债法中责任制度的重大破坏,应当避免。而如果移转给国家,则无论从法理正当性还是现实可操作性上都有问题,且这一主体甚至不该出现在民事权益衡平考量的范围之内。[14]剩下的只有保险人,让其获得保险代位权。于是有学者尝试提出其正当性基础在于,保险人行使代位权的净收益将会被用来降低其后投保人所需缴纳的保费,从而有利于社会一般大众。[15]这就是保险代位权之所以产生和功能定位的应然逻辑。保险代位权的三项本体性功能彼此联系,不可分割,且“暗示着三方主体的视角:被保险人、损害赔偿责任人和保险人。”[16]至此不难推知,我国部分学者将此三项功能分解作为三项独立学说而分别置评的做法是何其不得要领。“双重保障说”体现的只是保险代位权制度下的一项延伸效果,跟保险代位权的功能本身并没有什么联系。何况所谓的“双重保障”在其他制度选择下一样有其体现,如允许被保险人获得双重补偿。“保险人损失发生说”则明显违反因果关系的基本原理,无论从哪个法系的因果关系理论都无法求解。第三人的不法行为直接造成了被保险人的损害,而又由于被保险人的损害风险已投保,保险人才因而对被保险人的损害承担保险金给付责任。保险金给付责任明显是受害人的损害结果移转到保险人发生的损害。第三人的不法行为与保险人的损失发生之间有事实上的间接因果关系,但绝无法律上的相当因果关系(或近因关系)。如果承认此学说,就完全可以要求第三人向保险人和被保险人各赔付一次,这显然荒谬。