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司法公正观念源流略论

  

  程序公正观念造就了英美法的性格。我们今天所见到的救济先于权利、程序先于权利、诉讼先于实体、诉讼法为实体法之母等说法,无非都在表达着“程序中心主义”这一思想。英美法学家的传统观念在于:如果在实践中无具体实施的程序规则,那么一项权利便无任何实质意义,因为没有程序切实保障的权利,犹如水中月、镜中花。直到现在,英美法官和法学家“仍然从救济方法的有无出发来看待实体法的权利”。[37]实体法规则“隐蔽于程序法的缝除中”[38],没有独立的地位,并且其形成晚于程序法规则。英美法官、律师和法学家最关心的是争端发生后对当事人的救济,因而他们的注意力集中在解决争议的方法和技巧即诉讼形式上,而不关心据以作出判决的实体法规则。这一特点在英国早期的判例汇编和古典法学著作中得到突出的反映。法律《年鉴》中的主要内容是诉讼程序问题,早期法学家的作品也以令状为基础和出发点讨论法律问题,显示出注重程序而轻视实体法的倾向。尽管实体法在英美法中越来越受到重视,但直至今日,程序法仍决定着英美法律的发现和适用,“正当程序”的原则得到充分的强调,许多法院判决和立法因违反程序要件而被宣布无效。无论是英美法学者,还是深受英美法观念影响的许多日本学者,对于程序(法)优越于实体(法)的观念根深蒂固。


  

  这与以实体为中心的大陆法不同。在理论和观念上,大陆法学者认为实体法为主法,诉讼法为从法。因此,实体法更受到重视。大陆法系采法典法主义,以及法是立法者制定的法律观和抽象、思辨性的法意识,因此,近代以来的法典编篡运动使大陆法的实体法和诉讼法已达到了高度系统化的程度。在大陆法系,权利义务关系由明确的法律规则预先加以确定,这些法律规则主要表现为实体法,诉讼法则被视为实现实体法的手段,诉讼法要根据实体法的精神来安排程序原则和制度。比如,诉讼法上的当事人主义理念来源于实体法中的当事人意思自治原理;诉讼法上的平等原则、诚实信用原则也直接来源于民法的相同规定;民法典中的民法规范,决定了诉讼上举证责任分配规范;实体权利与诉权相分离,以诉权保护实体权利的实现;将当事人的实体权利主张作为诉的要素之一,即诉讼标的或法院的审判对象等等。


  

  大陆法国家首先着眼于实体法体系的完备,实体权利体系的周详,然后再据此设计实体权利的救济手段。可以说,大陆法近代以来的诉讼理论和程序立法基本上是围绕如何更有效地实现实体权利这一主题展开的。在大陆法中,个人权利的保护,是民事实体法的最高使命,权利成为法律的中心观念。近代以来的法、德、日三大民法典,无不是权利本位(即以权利为中心)的立法。进入20世纪以后,尽管社会本位的倾向有所抬头,但民法的基本出发点,仍未能脱离个人及权利观念。权利体系的完善旨在加强对实体权利的保护或救济。大陆法系国家奉行“有权利即有救济”的法律原则,认为当事人的实体权利必含有法律救济力。一项完整的实体权利具有双层结构,即基础权利和救济性权利。前者是指由符合或不违反法律要求的行为而形成的权利,如物权、债权、人身权、知识产权、继承权等;后者是基于民事基础权利被侵害或发生危险而产生的,以恢复或实现基础权利为目的的一种民事权利。在此之上,就是民事权利的司法救济(即民事诉讼),它是在私力救济无法达其目的时由国家保护民事救济权的最后保障手段。可见,在思维方式上,大陆法奉行的是“实体优于程序”或“权利先于救济”观念。这与英美法适成反照。在罗马法和英美法中,审判保护的赋予产生权利,司法救济先于权利。对于英美人而言,有决定意义的不是实现诉讼程序之外的权利,而是用诉讼形式即大法官所规定的起诉方法或救济方法(令状)实现个人意志的可能性。



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