表面上只是走了不同的技术路线,客观效果却是不同的方案带来迥异的诉讼效果,影响到群体诉讼制度的发挥。据统计,仅是我国的环境群体纠纷每年案件就已高达10多万件,但真正告到法院的不足1%,而各级法院受理的案件更是凤毛麟角。[40]这在一个角度折射出我国代表人诉讼立法与实践之间存在着不适宜性,突出的症结是由于代表人无权启动诉讼,而形成了“起诉难”.意欲令我国代表人诉讼摆脱“休眠状态”,较为可行的做法就是借鉴集团诉讼的立法,将代表人适格视为代表人诉讼的成立,代表人适格是集团诉讼成立必要条件,一旦合格的代表人起诉,法院即应作为代表人诉讼受理。
(二)代表人的来源
是否允许消费者保护团体、慈善机构、非营利性组织、环境组织、立法主体、贸易组织等成为集团的代表人?国内学者几乎一致持积极支持的观点。美国倾向于允许当事人以外的组织作为集团代表起诉。[41]澳大利亚和加拿大安大略省则沿袭了传统的保守观点,要求代表人是集团的一员,不允许“与结果没有利害关系”的被提名者成为代表人。[42]我国代表人的来源与澳大利亚的立法相仿,代表人必须是当事人之一。在这样的框架下,我国的代表人实际上是诉讼代理人和共同诉讼人的混合体,他本人应是本案的利害关系人,且他实施诉讼行为不仅是为了被代表的当事人,同时也是为了自己的利益。如此规定的益处是便于识别和确定代表人,但缺点则是缩小了诉权主体范围,导致群体纠纷难以得到解决。
一个引人瞩目的趋势是,澳大利亚等国家允许由竞争与消费者委员会(ACCC),以及澳大利亚证券投资委员会(ASIC)等组织提起集团诉讼,在众多成员的诉讼请求过于广泛的情况下,可以由管理人作为代表人提起诉讼。[43]加拿大大不列颠哥伦比亚省立法机构也建议:“只有当有必要避免对集团的实质不公正的时候,法院可以批准一个非集团成员的人成为集团诉讼的原告代表。”在我国,为妥善解决群体纠纷,有必要利用“诉权转让”或“纠纷管理权”或“诉讼担当”等变通诉权理论,赋予非实体争议主体的第三人以程序涵义诉权来维护实体争议主体的权益。
(三)代表人条件
我国1991年民诉法修法时并未为诉讼代表人设定具体的标准,学理上通常将代表人的资格归结为以下四个条件:(1)代表人须是其所代表的一方当事人中的一员,与其他成员具有共同的利害关系;(2)必须由依法定的程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定;(3)具有相应的诉讼行为能力;(4)能够正确履行代表义务,能善意地维护被代表的全体成员的合法权益。相比较而言这四个标准是模糊且严苛的,甚至超出了充分性、典型性的要求。首先,条件(1)要求的是代表人与被代表人之间在争讼的利益上必须要具备一致性,即两者之间具有共同的利害关系或者其诉讼标的是同种类的;如果利害关系人之间没有共同的利害关系或者诉讼标的不是同种类的,那么,就不能适用诉讼代表人制度。其次,条件(2) (3)(4)则规定了代表人产生的方法,以推举方法为原则、以商定为例外,这在立法上充分地体现了代表合意的理论,在被代表人一致同意的基础上,解决了代表的充分性和典型性的问题。
但上述条件也不是没有问题。诸如证券纠纷等大规模的代表人诉讼中,往往是在缺乏沟通的情况下提起的,众多当事人对谁可以充任代表人并不了解,合格代表人的产生非常困难。为使诉讼规则更符合代表人诉讼机制的内在要求,我们有必要借鉴普通法国家集团诉讼制度当中的一些处理方式,从代表的充分性、共同性和典型性等角度审查其代表是否适格;同时赋予代表人在法院的监督下行使处分权的权利,从而使得中国的代表人诉讼制度彻底从共同诉讼的框架当中走出来,成为适应现代社会需求、名副其实的大规模纠纷解决机制。[44]
(四)更换代表人
集团诉讼的经验表明,如果集团代表人不适格,一种可行的弥补途径即是拆分集团,并使个子集团或者诉讼小组都有自己的代表,通过增加或更换集团代表或将损害赔偿诉讼进行拆分,都可以将这些利益冲突化为无形。我国代表人诉讼实践中划分诉讼小组的做法,就明显地受到集团诉讼制度的影响。分组的情形包括:(1)当事人的诉讼请求各不相同,在诉讼中可能会引起冲突;(2)由于存在共同的义务,部分当事人所寻求的救济可能与其他当事人的诉讼请求相抵触或相排斥;(3)众多当事人的攻击抗辩方式不一致。分组后各部分分别推选自己的代表人。不同代表人可以合并为一个诉讼,也可以分开审理;在合并审理的情况,可适用必要共同诉讼人之间的关系。[45]
集团诉讼制度更换代表人的做法给我们的启示还在于,赋予被代表人的当事人以更换代表人的请求权十分必要。在被代表的当事人认为该诉讼代表人没有维护或者没有很好维护多数人的利益情况下,他们就应有权更换诉讼代表人。但对如何更换代表我国学者存在有两种观点,一种观点认为,应由多数人一方申请,由法院撤销诉讼代表;[46]另一种观点则认为,选任权在多数当事人一方,其撤换应由多数当事人决定,由法院告知对方当事人。[47]我们赞同后一种观点,因为惟有被代表的当事人才最了解其与代表人是否存在利益冲突,这样做也有利于保护当事人的程序选择权,体现尊重其诉讼权利的目的。可以借鉴的做法是,代表人诉讼中法院应施以高度管理,必要情况下法院在当事人提出更换代表人的申请后,应同所有被代表人就更换代表人事项进行商议,最终确定新的诉讼代表人。
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