即便在持肯定态度的美国,人们也指责所谓的典型性要求是在充分代表或者共同性要求的基础之上增加了额外的条件。[37]之所以如此,是因为代表的典型性和集团诉讼的共同性问题确实是交叉融合在一起的问题。在许多方面典型性要求与充分代表集团的要求是重叠的,两者有共同的法律和事实问题,在判断集团诉讼是一种具有优越性的解决方法时当然会涉及这些判断,[38]如果通过集团诉讼无法实现诉讼经济,当集团诉讼的共同性和优越性都不能满足的情况下,进行集团诉讼徒劳无益,要求判断代表的典型性更是多余。
此外,代表的典型性还可能加重代表人的诉讼义务,特别是加大证明集团存在的义务,并且对代表典型性的判断也会使法院确认集团的工作变得繁重,也可能阻碍人们提起集团诉讼。因此,尽管代表典型性的要求在美国民事案件中得到广泛运用,但其实它不适合普遍推广。
(三)我国代表人的典型性问题
我国司法实践中,代表的典型性并没有成为一个突出问题,也没有引起学术界深入的探讨。除了司法体制因素外,程序规则差异也使得这个问题被我国理论界和实务界忽略。第一,与普通法集团诉讼不同,我国代表人诉讼虽然也是人数众多,但有可能使全部当事人都参加进来,这样代表的典型性问题就不再是一个诉讼难题,至少存在着替代解决方案,例如法院可以分别受理或者在诉讼中拆分代表人诉讼;第二,集团诉讼多属于小额多数权利主张,既是为了保护自身的利益,同时也是为了保护其他集团诉讼成员的利益,而我国代表人诉讼侧重于保护当事人个人利益;第三,集团诉讼代表人可以不经其他集团成员的授权直接提起诉讼,其判决约束所有的集团成员,而我国的代表人诉讼只限于由共同诉讼人推选,这种授权方式必然以承认代表的典型性为前提。
其实,我国立法对代表人也有典型性方面的要求,多数人推举代表人进行诉讼的规定暗含着除诉讼标的同一或同类的要求外,众多当事人还应当具有相同的诉讼请求或抗辩方法。在多数人内部对诉讼请求或抗辩方法达不成一致意见的情况下,依照我国最高人民法院《适用民诉法意见》第60条的规定,可由部分当事人推选自己的代表人进行诉讼,法院也可以在多数人诉讼中要求分别选定代表人。相比较而言,具有相同的诉讼请求或抗辩方法的要求,这样的标准远严格于对代表典型性的要求。
我国代表人中代表人与被代表的当事人之间的关系有两种情形:一是众多当事人一方诉讼标的相同或属同一种类,即多数人之间存在共同诉讼人间的利益关系;二是诉讼请求或抗辩的方法相同或对各成员都能成立。第一种情况下代表人和被代表的当事人与对方当事人的诉讼标的是共同的,诉讼标的同一性也就决定了对代表人无所谓典型性要求;而第二种情况下就会产生代表的典型性问题,因为辨别代表人与被代表的当事人之间具有相同的诉讼请求或抗辩方法,就必然要衡量相似的诉讼请求和抗辩方法是否能被纳入到代表人诉讼之中,至少他们不能互相矛盾。
四、比较与借鉴
对美、澳、加等国集团代表人资格的解释和描述,使我们有了较为充足的样板来对比我国代表人制度的运作实态,以探究可能的完善路径。我国代表人诉讼分为人数确定和人数不确定的代表人诉讼两种,因而在代表人的产生方法上也分为两种情况:一是起诉时人数确定的,由多数人一方推选代表人。推选不出的,由人民法院与当事人商定;二是起诉时人数尚未确定的,应由当事人推选代表人。当事人推选不出的,可以由人民法院提出人选与当事人协商,协商不成的,也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
如果做简单对比,就不难发现我国民事诉讼法规定的人数不确定的代表人制度,在代表人资格方面与普通法集团诉讼有相似之处,具体表现为许可代表人以集团名义起诉。对人数不确定的诉讼,诉讼开始后进行公告、登记并推举代表人,起诉人并不一定是代表人,但司法实务中,起诉行为的实施者往往被推举为诉讼代表人,这与美国集团诉讼中提起诉讼之人即为代表人的做法可谓异曲同工。但我们不能只停留在对这些表面相似性的研究上,还要深入探究与普通法国家集团诉讼在代表人资格问题上的实质差异。
(一)诉讼要件
在我国代表人是否适格,对于代表人诉讼的启动和进行乃至最终判决的效力扩张而言都是至关重要的问题。只有代表人适格,他才能代表众多当事人的利益,法院的判决也才能对被代表的众多当事人发生效力。但与普通法集团诉讼显著不同的是,我国代表人的认定并不属于代表人诉讼成立的要件。依我国民事诉讼法规定的代表人产生的方式,如果多数当事人不同意以代表人诉讼方式授予他人诉讼担当权,法院一般不能强制多数当事人一方选出代表人进行诉讼,但在当事人人数较多时,法院可以建议当事人以代表人诉讼方式进行诉讼。[39]而普通法系国家均把代表人作为诉讼要件对待,这是启动集团诉讼的一个前提条件。这个差异又决定了立法技术安排上的不同,我国代表人诉讼中的当事人的确定在先,代表人确定在后,而集团诉讼中代表人资格问题是要先行解决的问题,而确定集团则问题可在判决做出时做出判断,属于法院职权调查事项。
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